Sentencia CIVIL Nº 275/2022, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1350/2019 de 29 de Abril de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000275/2022

Ilmo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ (Ponente)

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO

En Pamplona/Iruña, a 29 de abril del 2022.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1350/2019, derivado del Procedimiento Ordinario nº 324/2019 - 00, del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, el demandante, D. Augusto,representado por el Procurador/ D. Bartolomé Cantó Cabeza de Vaca y asistido por el Letrado D. Francisco Javier Iriberri Mondragón; parte apelada, la demandada, Dª. Guadalupe,representada por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y asistido por el Letrado Dª Fermín Unanua Echavarren.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO. -Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de octubre del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 324/2019 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Canto Cabeza de Vaca, en nombre y representación de D. Augusto, frente a Dª Guadalupe, imponiendo el pago de las costas procesales al demandante.'

Dicha resolución fue aclarada por auto de fecha 17 de octubre del 2019 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'CORRIJO el fallo de la sentencia de 14 de octubre de

2019 dictada en el presente procedimiento, cuyo segundo párrafo quedará redactado del siguiente modo:

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Navarra que, en su caso, deberá interponerse ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes al de la notificación de esta resolución.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante-demandada, D. Augusto.

CUARTO.-La parte apelada, Dª. Guadalupe, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1350/2019, habiéndose señalado el día 10 de febrero del 2022 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales, salvo del plazo para dictar sentencia por carga de trabajo.

Fundamentos

PRIMERO: a)La presente apelación trae causa de la demanda presentada por D. Augusto contra su hermana Dña. Guadalupe, en la que solicitaba se declarase la vigencia del testamento de hermandad otorgado el 30 de octubre de 1992 por D. Eladio y Dña. Nicolasa, previa declaración de nulidad del testamento de hermandad otorgado el día 28 de agosto de 2008 por aquéllos y del testamento otorgado el día 7 de octubre de 2016 por D. Eladio.

Conviene señalar que por testamento de hermandad de 30 de octubre de 1992, D. Eladio y Dña. Nicolasa se habían instituido mutua y recíprocamente herederos, nombrando como únicos y universales herederos a sus dos hijos (los hoy litigantes) para el caso de muerte simultánea o de que el sobreviviente falleciese sin disponer otra cosa.

El citado testamento fue revocado por el testamento de 28 de agosto de 2008, en el que los otorgantes además de instituirse mutua y recíprocamente herederos, para el caso de fallecimiento simultáneo o de que el sobreviviente falleciese sin disponer otra cosa, establecieron un legado a favor de D. Augusto (del 50% de las acciones depositadas en entidades financieras) e instituyeron como heredera única del remanente a Dña. Guadalupe.

En el testamento de 7 de octubre de 2016 D. Eladio instituyó a su hija como única y universal heredera.

Para fundamentar sus pretensiones el demandante alega que en las fechas en que se otorgaron los testamentos de 2008 y 2016 sus progenitores tenían gravemente mermadas las facultades mentales, aportando sendos informes periciales elaborados por el Dr. Higinio.

a.1 En relación a Dña. Nicolasa el informe del Dr. Higinio contiene las siguientes 'consideraciones médicas':

'Por primera vez la paciente es diagnosticada de Deterioro Cognitivo por Neurología (Dr. Mariano) en informe de fecha 3-7-2007. Confirmado por la TAC cerebral de 1-4-2007.

Al mes siguiente en estudio Neuropsicológico (Centro Psicogeriátrico S. Fco. Javier) establecían como juicio clínico: ' lmportante deterioro cognitivo de predominio frontotemporal que pudiera cursar con proceso demencial'.

En informes de Neurología (Dr. Mariano) de 23-24-10-2007 era diagnosticada de demencia según criterios DSM IV y Enfermedad de Alzheimer probable según criterios NINCDS-ADRA.

En informes posteriores de Neurología (Dr. Mariano) de 19-5-2008 y 22-8-2008 constatan el grave agravamiento de su demencia y su correlación con un nuevo TAC cerebral de 11-4-2008.

Según consta en la documentación la paciente hizo junto a su esposo testamento de hermandad en fecha de 28-8-2008

En informe de Neurología (Dr. Mariano) de 1-9-2008 (3 días después de hacer testamento) informa que el deterioro psicointelectivo es cada vez más llamativo tratándose de una Enfermedad degenerativa cortical primaria tipo Demencia en estado grave avanzado. Es tratada con fármacos paliativos exclusivos para la enfermedad de Alzheimer (Exelon) además de antipsicóticos (Risperdal).

Es este informe neurológico por la proximidad a la fecha de testar el que nos da una idea de la situación neurológica de su demencia en este momento.

También es llamativa la progresión de las lesiones cerebrales visualizadas por TAC cerebrales seriadas de 1-4-2007 a 1-4-2008 (1 año).

En informe de Neurología (Dr. Mariano) de 1-4-2009 la demencia había experimentado una progresión muy llamativa y se encontraba en fase grave con dependencia absoluta.

Posteriormente hay informes clínicos seriados de Neurología (Dr. Mariano) ya citados anteriormente y una TAC de 12-5-2011 que confirman esta situación de demencia grave con deterioro cerebral multisistémico, trastornos psicóticos secundarios y dependencia total para AVD con una importante atrofia mixta (TAC).

La paciente fallece en fecha de 21-12-2013

Consideramos que en fecha de 28-8-2008 (cuando testó) su demencia se encontraba en un nivel en la escala de Reisberq de fase 6 (de 1-7). Demencia avanzada en la que los fallos mnésticos son severos, requieren ayuda extensiva para sus actividades diarias y hay cambios conductuales, de la personalidad y comportamiento (en este caso psicótico).

En la escala de Clasificación de la Demencia Clínica (CDR), se encontraría en CDR 3 (de 0-3) correspondiendo a Demencia Severa.

Sorprende la evolución rápida de su demencia una vez diagnosticada y la progresión por los diferentes estadios acompañada de trastornos psicóticos y extrapiramidales.

Existe una clara correlación de la clínica demencial con los estudios seriados de neuroimagen (TAC) en los que se observan la desestructuración cerebral progresiva y rápida.

Como es habitual en estas patologías, no existe tratamiento eficaz y las medidas farmacológicas son exclusivamente paliativas y sintomáticas'.

Y contiene los siguientes comentarios médico-legales:

' Tras lo anteriormente expuesto y a la vista de los diversos informes médicos que disponemos y su correlación por neuroimagen (3 TAC) consideramos que en la fecha 28-8-2008 la paciente:

-No era capaz de tomar decisiones con raciocinio pleno.

-Su capacidad de discernimiento y sentido de la realidad se encontraban trastocados.

-Presentaba grandes dificultades de comprensión junto con trastornos de la memoria de fijación, necesarias para seguir una conversación, raciocinio o actividad.

-Existía una grave pérdida de autonomía personal y dependencia.

-Existía sintomatología psicótica y extrapiramidal asociada a su grave y avanzada demencia.

Es por lo que consideramos que en la fecha ya mencionada 28-8-2008, la paciente Dña. Nicolasa afecta de una demencia de Alzheimer avanzada (además de otras patologías) se encontraba discapacitada desde el punto de vista mental y psicointelectivo para tomar decisiones y funciones de responsabilidad'.

a.2 En relación a D. Eladio el informe del Dr. Higinio contiene las siguientes 'consideraciones médicas':

'Por vez primera el paciente es visto en Neurología (Dr. Jesus Miguel) en fecha 3-6-2016 un cuadro neurológico progresivo de varios meses de evolución consistente en deterioro cognitivo con pérdida de memoria, confusión, desorientación y trastorno de la marcha con parkinsonismo, y caídas frecuentes. No obstante, ya en informes médicos de la sanidad pública de 16-9-2014 ya se señalaba que padecía demencia. También por esas fechas y desde tiempo atrás venía padeciendo una pluripatología general crónica debido a diabetes mellitus, fibrilación auricular, hipertensión arterial, patología respiratoria, urológica, oftalmológica, hematológica traumatológica. Todo ello con importante repercusión del estado general del paciente.

Un estudio neuropsicológico (Valoración Cognitiva Estándar) indicado por su neurólogo Dr. Jesus Miguel y practicado en fecha 4-10-2016 demostraba un deterioro cognitivo importante, junto con deterioro de la marcha y con alteraciones en su cuidado personal. Considera que se trata de una alteración de la marcha junto con deterioro cognitivo de presentación y evolución relativamente rápida.

Un estudio de neuroimagen (TAC cerebral) de 27-7-2016 mostraba una atrofia encefálica difusa con dilatación del sistema ventricular por atrofia cortical junto con lesiones degenerativas en sustancia blanca cerebral fundamentalmente frontal. Estas lesiones estructurales degenerativas cerebrales (TAC) son congruentes con los diversos test de valoración cognitiva y muestran una afectación involutiva cerebral severa y rápidamente progresiva que data de tiempo atrás.

Según nos consta, en esta situación otorgó testamento el día 7 de octubre de 2016.

En nueva revisión neurológica por el Dr. Jesus Miguel en fecha 28-12-2016 (6 meses posterior a la primera), el enfermo había evolucionado desfavorablemente, aumentando la confusión, desorientación temporo-espacial, memoria, trastornos caracterológicos y conductuales. Ignorancia por parte del paciente de su déficit cognitivo. Trastorno de la deambulación y transferencias. El diagnóstico es de deterioro cognitivo en grado de demencia de origen degenerativo (Enfermedad de Alzheimer).

En informe de Urgencias CHN de 3-4-2017 señalan que junto a las patologías que padece (Enfermedad de Alzheimer y otras) se añaden ahora trastornos del comportamiento. Señalan que el paciente es dependiente para actividades de la vida diaria (AVD).

En informe de SNS-O Dr. Abelardo de 7-4-2017 remitido por trastorno de la marcha y decaimiento severo junto con manifestaciones de tipo psicótico y conductuales. Considera que es dependiente total para AVD desde 2016 El diagnóstico es de Deterioro Cognitivo moderado-severo por demencia degenerativa primaria. Junto a alteraciones de la conducta asociada a demencia y síndrome de fragilidad con trastornos de la marcha severos. Añaden a la medicación fármacos antipsicóticos.

En informes posteriores de Geriatría CHN (Dra. Noemi) de 21-4-2017 y (Dra. Pilar) de 1-9-2017 confirman del diagnóstico de Deterioro cognitivo moderado-severo compatible con demencia degenerativa primaria junto con trastornos conductuales secundarios y dependencia severa total GDS 6 de la escala de Reisberg para la demencia.

En informe de Neurología (Dr. Jesus Miguel) de 20-10-2017 describe un notable empeoramiento psicofísico con necesidad de ayuda para todas las actividades de la vida. No mantiene ninguna conversación y no puede caminar ni siquiera con ayuda. Considera al paciente afecto de demencia en grado moderado-grave (E. de Alzheimer) junto con un síndrome rigido-acinetico (parkinsoniano).

En fecha de 2-11-2017 la Agencia Navarra de Autonomía y Desarrollo de las Personas (Gno. de Navarra) le reconocen el grado de 'Gran Dependiente'.

Finalmente, en informe de M. Interna (CHN) 13-4-2018(Dr. Cipriano) se confirma los anteriores diagnósticos: Demencia avanzada GDS de Reisberg 6 y dependencia severa total además de sus múltiples y avanzadas patologías de carácter general.

Fallece el 13-4-2018 a las 7.15 h'.

El apartado 'Discusión del caso'contiene las siguientes consideraciones:

' Se trata de un paciente con un cuadro demencial progresivo de inicio cuando menos desde 2014 cuando en Oftalmología (2014) señalan que tiene demencia y antes de la 1ª consulta de Neurología. Evolución clínica rápida tanto del punto de vista clínico como de neuroimagen (TAC), no existiendo durante este proceso ninguna fase de estabilización ni remisión.

La afectación demencial se establece en un paciente senil con múltiples patologías generales (S. de fragilidad) y se acompaña precozmente de un síndrome rígido-acinético (parkinsoniano) junto con manifestaciones conductuales de tipo psicótico.

La demencia orgánica, (Enf. de Alzheimer) tal y como se presenta en este paciente (y en todos los casos) es una enfermedad progresiva e irreversible sin tratamiento eficaz alguno.

Dentro del tiempo de evolución de las diferentes fases de la demencia en la escala GDS de Reisberg su paso por las diferentes fases se considera llegando al estadio 6-7 en relativamente poco tiempo.

Consideramos que en fechas de octubre de 2016 su demencia se encontraba en un nivel en la escala de Reisberg de fase 6 (de 1-7). Demencia avanzada en la que los fallos mnésticos son severos, requieren ayuda extensiva para sus actividades diarias y hay cambios conductuales, de la personalidad y comportamiento.

En la escala de Clasificación de la Demencia Clínica (CDR), se encontraría en CDR 3 (de 0-3) correspondiendo a Demencia Severa'.

Y contiene los siguientes 'comentarios médico-legales':

' Tras lo anteriormente expuesto y a la vista de los diversos informes médicos que disponemos y su correlación por neuroimagen (TAC) consideramos que en la fecha 7-10-2016 el paciente:

-No era capaz de tomar decisiones con raciocinio pleno.

-Su capacidad de discernimiento y sentido de la realidad se encontraban trastocados.

-Presentaba grandes dificultades de comprensión junto con trastornos de la memoria de fijación, necesarias para seguir una conversación, raciocinio o actividad.

-Existía una grave pérdida de autonomía personal y dependencia.

Es por lo que consideramos que en la fecha ya mencionada 7-10-2016, el paciente D. Eladio afecto de una demencia de Alzheimer avanzada (además de otras patologías) se encontraba discapacitado desde el punto de vista mental y psicointelectivo para tomar decisiones y funciones de responsabilidad'.

b)La sentencia del Juzgado desestimó la demanda, de la forma recogida en el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia, por no acreditar la prueba practicada 'de forma suficiente y solvente' que los testadores careciesen de 'capacidad volitiva y cognoscitiva' al tiempo de otorgar los testamentos de 28 de agosto de 2008 y 7 de octubre de 2016.

b.1 En relación a la Sra. Nicolasa, partiendo de los hechos acreditados por la documentación médica aportada, el juez de primera instancia argumenta que aunque el Dr. Higinio concluye que el 28 de agosto de 2008 no podía tomar decisiones con pleno raciocinio al tener mermada su capacidad de discernimiento y sus capacidades de comprensión, con grave pérdida de su autonomía, todo ello como consecuencia de padecer una demencia grave, ' esas consecuencias más severas en la esfera personal no se observan con la prueba médica clínica en agosto de 2008, sino que quedan referenciadas con posterioridad, principalmente a partir de abril de 2009 en que se registra un llamativo empeoramiento que así se verifica a partir de entonces con posterioridad', ya que el citado perito 'se limita a concluir que los diagnósticos documentados conducen a una demencia grave, pero lo cierto es que no desciende a la concreción en particular de las capacidades volitivas y cognoscitivas de la afectada', por lo que'resulta más convincente' el criterio del perito Dr. Federico 'quien traza una evolución más amplia del estado de la Sra. Nicolasa desde el año 2002 pasando por 2005 y 2007', sosteniendo en juicio que el declinar de la afectada se mantuvo estable y progresivo, sin pasar a resultar súbito hasta abril de 2009, cuando por primera vez se registra un empeoramiento relevante'.

b.2 En relación al Sr. Eladio, partiendo de los hechos acreditados por la documentación médica aportada, el juez de primera instancia argumenta, por un lado, que aunque el Dr. Higinio sostiene que en octubre de 2016 (fecha de otorgamiento del testamento) padecía ya una demencia avanzada de fase 6 en la escala de Reisberg, con fallos mnésticos severos, con necesidad de ayuda extensiva para sus actividades diarias y con cambios conductuales de personalidad y comportamiento, 'no parece que sea así sostenible con la prueba médica expuesta', ya que la 'primera referencia a una dependencia para la realización de actividades cotidianas data de abril de 2017, por tanto medio año posterior al otorgamiento del testamento, y no se presume concurrente al tiempo del mismo dada la referencia que brinda la entonces esposa del paciente, Sra. Debora, indicando que el decaimiento se evidenció desde enero de 2017'; por otro, que la 'primera referencia a Alzheimer se efectúa en diciembre de 2016, cuando se pauta por primera vez un tratamiento farmacológico al efecto y la calificación de la demencia como grave no se produce sino hasta septiembre de 2017, primera fecha en la que se constata un grado 6 en la escala de Reisberg (que va del uno al siete), resultando 'más coherente' el análisis pericial aportado por el Dr. Federico con esos datos, ' pues constata un inicio de cuadro neurológico en junio de 2016 y valora el seguimiento efectuado desde entonces, subrayando que los resultados del estudio neurológico efectuado en octubre de 2016 (.) revelan un cuadro de deterioro leve o ligero', por lo que el 'conjunto de la prueba expuesta permite concluir que el Sr. Eladio comenzó a padecer un deterioro cognitivo degenerativo desde principios de 2016, pero no acredita que en octubre de dicho año, al otorgar el testamento, se encontrase en una situación de grave afección, sino que por el contrario la prueba muestra una clara evolución en la que los primeros signos de gravedad de la afección y de rápida evolución desfavorable se producen, claramente, con posterioridad al otorgamiento del testamento'.

c)Recurre el demandante.

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo [ SSTS 5 mayo 1997 ( RJ 1997, 3669), 11 octubre 2017 (ECLI:ES:TS:2017:3540) y 21 marzo 2018 (ECLI:ES:TS:2018:963)], sólo está limitada la valoración de la prueba en casación, pero no en la segunda instancia, señalando a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1996 (RJ 1996, 4828) que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863) de la Ley de Enjuiciamiento Civil como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso.

En el sentido apuntado se pronuncia esta Sección, al señalar con reiteración que el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único límite marcado por el principio 'tantum devolutum quantum apellatum', conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv, aunque el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565)].

Desde la perspectiva expuesta esta Sección considera que lo correcto es examinar la impugnación de los testamentos en el orden inverso al seguido en la sentencia apelada, porque la previsión contenida en los testamentos de hermandad, de nombrar a ambos descendientes herederos universales (testamento de 30 de octubre de 1992) o a la hija (testamento de 28 de agosto de 2008), no llegó a producirse (no existió muerte simultánea de ambos testadores y el sobreviviente otorgó el testamento de 7 de octubre de 2016), de forma y manera que en el caso de ser desestimada la acción de nulidad ejercitada frente al citado testamento, no será necesario examinar la acción de nulidad ejercitada frente al testamento de 28 de agosto de 2008.

Y para dar respuesta a las distintas cuestiones planteadas de forma desordenada en el recurso, en relación a la impugnación del testamento de 7 de octubre de 2016, esta Sección va a seguir su propio orden expositivo, tomando como punto de partida que la capacidad de las personas se presume siempre mientras que su incapacidad ha de ser acreditada de modo evidente y completo, debiendo tenerse en cuenta, además, que sobre el notario y los testigos autorizantes del testamento recae la facultad de determinar 'que a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar' ( SSTS 12 mayo 1962 [ RJ 1962, 2245], 21 abril 1965 [ RJ 1965, 2282], 7 octubre 1982 [ RJ 1982, 5545], 21 junio 1986 [RJ 1986, 3788] y 10 abril 1987 [RJ 1987, 2549]), por lo que la manifestación del Notario autorizante del testamento en orden a la capacidad del otorgante constituye una 'enérgica' presunción 'iuris tantum' de aptitud que sólo puede destruirse mediante una completa prueba en contrario ( SSTS 23 marzo 1944 [ RJ 1944, 317], 25 marzo 1957 [ RJ 1957, 1181], 16 abril 1959 [ RJ 1959, 1974], 7 febrero 1967 [ RJ 1967, 550], 21 junio 1986 [ RJ 1986, 3788], 10 abril 1987 [RJ 1987. 2549], 18 marzo 1988 [RJ 1988, 10355]), 'no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas' [ STS 27 enero 1998 (RJ 1998, 394)].

d)Examinada la prueba practicada, en la que tiene especial relevancia la documentación médica e informes periciales, esta Sección llega a la misma conclusión que el juez de primera instancia, que se decanta por el criterio del Dr. Federico de forma razonada y razonable, 'según las reglas de la sana crítica' [SSAPN 6 de octubre (JUR 2005, 12951), 29 julio (JUR 2004, 280475) y 14 de marzo 2004 (JUR 2004, 112968)]; 14 febrero (JUR 2005, 87556), 27 julio (JUR 2005, 269285) y 30 noviembre 2005 (JUR 2006, 109172)].

La ' fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes' [ STS 11 mayo 1981 (RJ 1981, 2036)], siendo lo cierto que en el recurso no sólo no se da ninguna razón convincente para que deba darse prevalencia al criterio del Dr. Higinio, sino que además se cita la sentencia de esta Sección de 21 de abril de 2017 (ECLI:ES:APNA:2017:567), contraria a su tesis impugnativa, porque en la misma, tras señalar que la 'memoria no configura una estructura única sino que pueden distinguirse subsistemas diferenciados (memoria de trabajo, memoria semántica, memoria episódica, un sistema de representación perceptual y memoria procedimental)', se establece que si se pretende demostrar a partir de los resultados de los test la incapacidad para otorgar testamento, 'deben identificarse los dominios cognitivos y subsistemas de memoria implicados en tal acto' y una 'vez hecha esa identificación deben valorarse los resultados de los test que tengan relación con esos dominios y subsistemas de memoria, lo que exige hacer un estudio metódico de las concretas respuestas dadas a cada uno de los test'.

En el caso ahora enjuiciado, con fecha 4 de octubre de 2016, a solo tres días de otorgar testamento, se realizó al Sr. Eladio una ' valoración cognitiva estándar', cuyos resultados al completo se transcriben:

'Nivel de instrucción: estudios primarios.

Cognición global. Mini Mental State Examination (MMSE) (máx. 30): 23. Observaciones: orientación t: 3/5; orientación e: 5/5; cálculo: 4/5; memoria: 0/3 (no recuerda ninguna con pista).

Memoria. Test de recuerdo selectivo y facilitado de Buschke.

Recuerdo libre en ensayo (máx. 16): 1. 3-5 (centil).

Recuerdo libre total (máx 48): 6. 3-5 (centil).

Recuerdo total (máx. 48): 33. 29-40 (centil).

Recuerdo libre demorado (máx. 16): 3. 19-28 (centil). Recuerdo total demorado (máx. 16): 7. 6-10 (centil).

índice de retención (máx. 1): 0,53. <1 (centil).

Memoria. Test de dígitos. Dígitos directos (máx. 9): 5. 41-59 (centil). Dígitos inversos (máx. 8): 3. 41-59 (centil).

Memoria visual. Test de los paisajes (máx. 50): 33.

Praxias. Test de dibujo de reloj a la orden (máx. 10): 6.

Praxias. Test Barcelona revisado (subtest praxias). Gesto simbólico a la orden.

Derecha (máx. 10): 10. 95 (centil). Gesto simbólico a la orden. Izquierda (máx.10): 10. 95 (centil). Imitación de posturas. Derecha (máx. 10): 10. 95 (centil). Imitación de posturas. Izquierda (máx. 10): 7. <5 (centil). Uso secuencial de objetos (máx. 6): 6. 95 (centil).

Lenguaje. Test Barcelona revisado (subtest afasias). Denominación visuoverbal. Puntuación directa (máx. 14): 14. 95 (centil). Denominación visuoverbal. Puntuación por tiempo (máx. 42): 42. 95 (centil). Comprensión órdenes orales (máx. 16): 16. 95 (centil). Comprensión órdenes escritas (máx. 12): 12. 95 (centil).

Funciones ejecutivas. Fluidez verbal semántica: 10. 11-18 (centil). Fluidez verbal fonética: 8. 41-59 (centil). Trail making test A: 164' con 1 error. 2 (centil). Trail making test B: no recuerda bien el abecedario.

Escala IDDD. Cuidado personal: 16. Actividades complejas: 24. Puntuación total: 40.

Observaciones: Informado por mujer e hija. Ha delegado el tema de compras y casi no lo hace. Ha perdido interés en la lectura, sobre todo de libros. Puede conversar sin problema, pero luego con frecuencia no recuerda las conversaciones o parte de ellas. Tampoco recuerda las citas médicas'.

Sin embargo, el Dr. Higinio no identifica los dominios cognitivos y subsistemas de memoria implicados en el acto de testar, ni señala cuáles son los test, o que parte de los mismos, evalúan esos dominios cognitivos y subsistemas de memoria, razón por la cual no puede concederse virtualidad probatoria a su informe.

Además, al ser preguntado si un resultado en el MMSE de 23/30 significaba en el peor de los casos que el testador padecía un deterioro cognitivo leve, se limitó a responder que 'todos los test están alterados en mayor o menor medida', siendo un 'factor más y no único', una 'parte de la exploración neurológica', no valiendo que 'sean normales' si el paciente no conoce a su hermana o a su hija (minutos 30 y 31).

Pero si es un factor más, una parte de la exploración neurológica, no se comprende por qué no hizo un estudio metódico del resultado de los test realizados.

Tampoco que al concretar las fuentes de su informe aludiera a 'conversaciones' mantenidas con el neurólogo Dr. Jesus Miguel, sin aportar dato alguno sobre su contenido.

Por ello cabe concluir que el argumento principal esgrimido por el Dr. Higinio es meramente formal, cual es considerar que el Sr. Augusto no estaba capacitado para testar porque la 'red sanidad pública' había diagnosticado que padecía la enfermedad de Alzheimer/Demencia, refiriéndose en concreto a los informes de 29 de abril de 1016 y 24 de abril de 2017.

Sin embargo, el primero de ellos es de la Atención Primaria, a efectos de derivar al paciente al especialista para que haga el diagnóstico tras las correspondientes pruebas, pudiendo haber sido traída al juicio la médica de familia en calidad de testigo perito y el segundo fue realizado por el Dr. Jesus Miguel, meses después de haberse otorgado el testamento impugnado, que también pudo haber sido traído al juicio en calidad de testigo perito.

Y, en todo caso, siendo cierto que el diagnóstico de 'demencia' no es 'un epíteto' sino un 'cuadro clínico' que 'responde a unos valores nacionales e internacionales', como señaló el Dr. Higinio en el juicio (minuto 9:54), no puede sostenerse que ese solo diagnóstico es suficiente para concluir que una persona carece de capacidad para testar (minuto 27), si no se acredita en qué forma concreta le afecta, como señaló el Dr. Federico (minuto 47).

SEGUNDO:De conformidad con el art. 398 LEciv, procede imponer las costas procesales a los apelantes.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de octubre 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pamplona, en el juicio Ordinario 324/2019, imponiendo a los apelantes las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.