Sentencia Civil Nº 275, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 733 de 13 de Julio de 2000

Fundamentos

RIBEIRA N° 2

Rollo: MENOR CUANTIA 733 /1999

VTA. 27-6-00.-

FECHA DE REPARTO: 17-3-99.-

SENTENCIA

N° 275

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ-MONTELLS FERNANDEZ

En A CORUÑA, a trece de Julio de dos mil.

      Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de Juicio MENOR CUANTIA N°S 53 Y 86/97, sustanciado en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N° 2 DE RIBEIRA, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELADO DON ENRIQUE G , representado por el Procurador Sr. Pardo Fabeiro y de otra como DEMANDADO Y APELANTE DON ANTONIO P , representado por el Procurador Sr. Castro Rey y el demandado declarado en situación procesal de rebeldía doña TERESA R ; versando los autos sobre REPARACION DE DAÑOS Y OTROS EXTREMOS.

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 2 DE RIBEIRA, con fecha 25-1-99. SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE: FALLO: Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Nóvoa Nuñez en nombre y representación de DON ENRIQUE G actuando en la calidad que se expresa contra D. ANTONIO P y DOÑA TERESA R debo declarar y declaro que la pared litigiosa es medianera debiendo los demandados estar y pasar por esta declaración y en consecuencia les debo condenar y condeno a retirar las vigas empotradas en ella hasta la mitad de su espesor, con las prevenciones recogidas en el fundamento 4°, condenándoles asimismo a reparar los daños causados con el apercibimiento de verificarse la reparación a su costa, en cuyo caso el importe no podrá superar la suma de 32.800 pesetas, en su caso, con el IVA correspondiente, todo ello con imposición de las costas causadas."

      SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDADO, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, y previos los correspondientes emplazamientos practicados a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal, y sustanciado el recurso tuvo lugar la vista el 27-6-00 en cuyo acto los Sres. Castro  y Pardo  SOLICITARON la revocación y confirmación, respectivamente, de la resolución recurrida.

      TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

      PRIMERO: El objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la demanda formulada por Don Enrique G , que actuando en nombre propio y además en interés y beneficio de la comunidad hereditaria constituida con sus hermanos, pretende la obtención de un pronunciamiento judicial que proclame frente a los demandados la obligación de éstos de indemnizarle los daños ocasionados en la pared de cierre de su casa hasta que vuelva a su ser y estado anterior; en segundo lugar, que se reconozca que la citada pared forma parte de la casa propiedad de su titularidad, y en consecuencia que el demandado deberá de retirar las vigas que empotró en la misma, apoyándolas en su propia pared, y con carácter subsidiario a este último pedimento, y para el caso de que se estime que la pared es medianera, se condene a los demandados a retirar las vigas introducidas en la misma hasta la mitad de su espesor, y con la prevención de que si la citada pared no pudiese resistir la mayor elevación o el apoyo de las vigas deberá darle mayor espesor obteniéndole de su propio suelo. Estimada la demanda en cuanto al primero de los pedimentos antes formulados y acogido el subsidiario al segundo de ellos, por mor de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Ribeira, contra la meritada resolución judicial se interpuso el recurso de apelación cuya decisión nos incumbe, en el cual por el demandado se pretende obtener una decisión judicial en la alzada, que atribuyendo su condición de privativo al muro de litis como propio de su titularidad, desestime la demanda en la integridad de sus pedimentos. El referido recurso de apelación no ha de ser acogido.

      SEGUNDO: En efecto, la sentencia impugnada, en ausencia de otra prueba concluyente sobre la naturaleza jurídica del muro de litis, acude a la presunción contemplada en el art. 572.1 del Código Civil, según la cual se presumirá la medianería "1°) En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación". La referida presunción iuris tantum se basa en elementales máximas de experiencia, según las cuales es interés coincidente de ambos colindantes proceder a la construcción conjunta de la pared común, ante el evidente ahorro no sólo de terreno, sino también de gastos que, a través del meritado convenio, recíprocamente obtienen, de ahí que se pueda concluir que la pared fue elevada por ambos, o por uno de ellos, abonándole, posteriormente, el otro el importe del terreno ocupado y la parte proporcional del coste de adquisición. Por otro lado, es lógico igualmente pensar que tal presunción opera hasta el punto común de elevación, dado que hasta él confluye el interés legítimo de ambos colindantes, sin que, por el contrario, el titular del edificio menos elevado pueda tener interés alguno de levantar pared más alta que su inmueble. En este sentido, ya se había pronunciado el Tribunal Supremo, con anterioridad a la publicación del Código Civil, en su antigua sentencia de 10 de mayo de 1884, y con posterioridad en la de 19 de junio de 1951 y 20 de noviembre de 1959 entre otras.

      TERCERO: La tesis que sostiene la parte recurrente no es susceptible de ser acogida, la misma se apoya en la prueba pericial practicada, ahora bien las conclusiones que obtiene de su análisis no son susceptibles de ser acogidas. Es un hecho indiscutible, admitido por ambos litigantes y así resulta unánimemente de la prueba pericial practicada, el relativo a la condición de medianera de la pared de separación de ambos inmuebles en la planta baja, constituida por un muro de mampostería al modo tradicional, que en Galicia se denomina de cachotería (por estar compuesto de cachotes con motero), cuya anchura es de unos 60 cm.. El problema radica en el segundo tramo de la pared que separa ambos inmuebles en sus plantas altas, conformado por muro de fábrica de bloques prefabricados de cemento, que se habría elevado sobre el muro originario de la planta baja, pero únicamente en la mitad de su grosor hacia la finca del demandado, lo que conduce a éste a sostener que el empleo de tal técnica constructiva conduce a la inequívoca conclusión del carácter privativo del mismo, mas tal tesis en su tajante formulación no es susceptible de ser acogida en Derecho.

      CUARTO: En efecto, el art. 577 del Código Civil señala que "todo propietario puede alzar la pared medianera, haciéndolo a sus expensas e indemnizando los perjuicios que se ocasionen con la obra, aunque sean temporales". Nuestra legislación civil recoge, pues, como derecho de cada medianero el de alzar a su costa la pared común. En principio, no ofrece duda, y así se ha manifestado con unanimidad doctrina y jurisprudencia, que la mayor elevación constituye pared propia de quien la alza, pues entender otra cosa sería incurrir en patente incongruencia con lo normado en el art. 578 de la mentada Disposición General, cuando señala que los demás propietarios que no hayan contribuido a dar más elevación, profundidad o espesor a la pared podrán, sin embargo, adquirir en ella los derechos de medianería. Así lo entendió, como no podía ser de otra forma, la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 2 de febrero de 1962, al indicar que: "...es indudable la correcta aplicación del art. 578 del Código Civil con respecto a la elevación de la edificación o pared hecha por los demandados, que establece el derecho de los actores para que, mediante el pago de la parte proporcional de su importe, adquirir en ella los derechos de la medianería, pero, en tanto, dicha elevación tendrá el carácter de pared propia sujeta a la prohibición que establece el art. 582". El ejercicio de esta facultad de elevación no está condicionada a la obtención del previo consentimiento del otro cotitular, a diferencia de lo que sucede en los supuestos contemplados en el art. 579 del Código Civil, de edificar apoyando obra en pared medianera o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, y de esta forma se ha pronunciado la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1982, al señalar "...pero estos derechos no se han ejercitado, sino solamente el del art. 577, que ni precisa consentimiento de los otros condóminos, ni del eventual concurso de los peritos...", y en el ámbito de la jurisprudencia menor podemos citar la sentencia de la AP de Toledo de 21 de enero de 1992, que sigue este criterio.

QUINTO: El art. 578 contempla un supuesto de pared propia elevada sobre medianera, esto es pared que se asienta sobre terreno o cosa ajena, que la doctrina explica como atípico derecho de superficie o servidumbre de apoyo, en virtud de la cual nace la obligación de los condueños de la pared medianera de tolerar lo que se construye encima de ésta última, pero, en cualquier caso, con el derecho que se les concede, por el invocado precepto, en elemental y justa contraprestación, de adquirir sobre ella los  derechos de medianería, lo que conforma un claro supuesto de constitución legal o forzosa de la misma. Por consiguiente, el Derecho no puede refrendar el proceder del demandado privando de tal facultad legal a la parte actora acudiendo a la técnica constructiva de edificar elevando un muro de bloques prefabricados sobre mitad del muro medianero de mampostería, situación considerada como ilícita por las sentencias de la Audiencia Territorial de Sevilla de 25 de mayo de 1970; AP Badajoz 2 de noviembre de 1971; AP Salamanca de 15 de julio de 1996 entre otras. Por otra parte es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que configura la medianería como una forma especial de comunidad de disfrute y utilización de un muro o pared STS 11 de mayo de 1978, 21 de noviembre de 1985, 5 de octubre de 1989 etc. ), rechazando su conceptuación cómo propiedad privativa de los dueños de los predios colindantes sobre la mitad de aquéllos (STS 5 de junio de 1982), es decir sobre una línea constituida por el eje medio de su grueso, siendo, pues, la titularidad jurídica sobre los elementos comunes de separación de carácter pro indiviso en toda su extensión y espesor.

      SEXTO: Es cierto que la sentencia de la Sala de lo Civil de nuestro más Alto Tribunal, antes reseñada, de 5 de junio de 1982, admitió en el supuesto enjuiciado la técnica constructiva de elevar la pared medianera en la mitad de su grosor, ratificando, en este sentido, una sentencia dictada por la Audiencia Territorial de La Coruña., señalando, en su considerando cuarto, que con ser "verdad que la mayor altura, dada a la pared medianera, no tiene todo el espesor de ésta..., sino tan sólo la mitad", "en definitiva, los demandados no impiden....con ello...que el actor eleve a su vez (la casa de su propiedad que integra el primitivo muro medianero), cuando lo tenga por conveniente, apoyándola bien en esa pared más delgada, si es técnicamente posible, bien en todo caso dándole al muro otro tanto de anchura", concluyendo que el art. 577 "ampara la construcción efectuada por la parte demandada y recurrida". Es decir que, aún aceptando tal técnica constructiva, no por ello se le priva al colindante de la facultad de adquirir los derechos de medianería, como en el caso que analizamos, en esta resolución, así ha sucedido, y resulta justificado de la edad de las construcciones de unos sesenta años ( en la escritura de adquisición del inmueble de litis por la causante de los actores del año 1943, ya consta que se trataba de un casa de planta alta ), y de la circunstancia fáctica indiscutible de que el primer piso del inmueble de la parte actora se apoya sobre la pared litigiosa, como consta a través de los informes periciales, tanto del arquitecto técnico Sr. Escurís que señala que la pared en litigio está construida sobre la mitad de la medianera de la vivienda del demandado y soporta las jácenas del forjado del techo de la planta alta de la vivienda del demandante, que se encuentran empotradas en tal cerramiento (f 228), como el del arquitecto superior Sr. Fernández Coto (f 231) que indica que "se puede observar que la casa n° 67 solamente posee dos paredes propias (en la planta alta) que son la anterior y posterior, utilizando los cerramientos de sus casas lindantes para apoyar su propia estructura, evitando la duplicidad de cerramientos, resultando una tipología arquitectónica curiosa", mas tal situación vino propiciada sin duda por el anómalo proceder del demandado de edificar tan sólo sobre la mitad de la medianera originaria de la planta baja, probablemente bajo la intención, no susceptible de ser estimada en Derecho, de impedir a la parte actora la adquisición de los derechos de medianería sobre la mayor elevación.

      SÉPTIMO: Por todo lo cual, constando que el muro se levantó sobre el originario medianero de la planta baja no resulta probado si éste se construyó sobre la mitad de las fincas de ambos litigantes o exclusivamente en una de ellas adquiriendo luego el otro la medianería), que el mismo en su integridad constituye la separación entre ambos inmuebles, que en él se apoya la planta alta de la casa del actor, que tal situación se ha dilatado en el tiempo durante más de 50 años, ningún reproche cabe efectuar a la sentencia de instancia en cuanto le atribuye la indicada naturaleza jurídica y con ello su régimen legal, sin que, en modo alguno, ello suponga la alegada incongruencia vedada por el art. 359 de la LEC, sino acogimiento de uno de los pedimentos formulados en la demanda, concretamente el planteado con carácter subsidiario, sobre cuya formulación clara y precisa no se alberga, y así lo entendió el demandado al ejercitar su derecho de defensa, pero es que además los pedimentos subsidiarios únicamente son viables con base en la afirmación de la existencia de medianería.

      OCTAVO: De manifiestamente improcedente hay que tildar el argumento relativo a la falta de legitimación activa del actor, pues que duda cabe que acciona en nombre propio y en el de la comunidad hereditaria constituida con sus hermanos, habiéndose adquirido el inmueble de litis, cuya posesión se ostenta, por la madre de los actores a través de escritura de 18 de junio de 1943 (f 7), ratificada por otra de 26 de julio de 1949 (f 13), en la que además el padre de aquéllos otorga la licencia marital, entonces exigible, a su esposa, habiendo muerto la Sra. Martínez Mariño, bajo testamento abierto de 31 de enero de 1957 (f 19), en el que instituye herederos a sus hijos, siendo éste el único que otorgó según resulta del certificado de actos de última voluntad (f 22), si a todo ello unimos la precedente tramitación entre los litigantes de un juicio interdictal de obra nueva, es obvio que carece de la más mínima consistencia reproducir en la alzada un motivo de apelación tan absurdo.

      NOVENO: Tampoco cabe acoger la excepción de prescripción de la acción, pues al margen de los argumentos aducidos por la juzgadora a quo, es lo cierto que nos encontramos ante una cuestión litigiosa relativa al régimen jurídico de una medianería, que impide a uno de los comuneros efectuar obras en la misma que perjudique al otro titular, llegando incluso a invadir su casa (art. 579 CC). Por todo ello, la sentencia recurrida debe ser ratificada, dado que hace una correcta aplicación de la legalidad vigente, no desvirtuada mediante el recurso de apelación formulado.

      DÉCIMO: La desestimación, del recurso interpuesto conlleva la condena en costas de la parte recurrente, por aplicación art.  736 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

FALLAMOS

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ribeira, con preceptiva condena a la parte apelante de las costas procesales de la alzada.