Sentencia Civil Nº 276/2004, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 235/2004 de 11 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00276/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296439/440

Fax : 941296444

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 1 0100242 /2004

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000235 /2004

Juzgado procedencia : JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de HARO

Procedimiento de origen : ADOPCION 0000187 /2002

S E N T E N C I A Nº 276 DE 2004

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO

Magistrados:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Dª Mª CARMEN ARAUJO GARCÍA

En la ciudad de Logroño a once de octubre de dos mil cuatro.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de ADOPCION 187 /2002, procedentes del JDO. 1ª INSTANCIA de HARO, a los que ha correspondido el Rollo 235 /2004 , en los que aparece como parte apelante D. Casimiro , representado por la procurador Dª MARÍA LUISA LÓPEZ RUIZ, y asistido por el Letrado Dª ANA GIL PALACIOS, y como apelados 1º.- Dª Raquel y D. Jose Carlos , representados por el procurador D. JOSÉ TOLEDO SOBRÓN, 2º.- El MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª CARMEN ARAUJO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 26 de febrero de 2004, se dictó sentencia en dicho procedimiento en cuyo fallo se recogía: "Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Ojeda Verde en nombre y representación de Casimiro debo acordar y acuerdo que no es necesario el asentimiento de éste para el procedimiento de adopción de su hijo Alberto por parte de Jose Carlos , con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de D. Casimiro , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 7 de octubre de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que dados los términos en que se plantea el recurso, ha de señalarse inicialmente que, como señala la S.T.S. nº 415/2000, de 24 de abril "......La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero, sobre protección judicial del menor (art. 2).

Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño. Este interés superior del niño, que implícitamente está recogido también en el art. 154 del Código civil cuando dispone que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos...".

El criterio de interés del menor ha sido acogido por el Tribunal Supremo sosteniendo, en relación con los procedimientos de adopción que es obligado dejar establecido, como principio rector de esta clase de procesos, la necesidad de que prioritariamente prevalezcan los intereses del menor como más dignos de protección, debiendo examinarse minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa, especialmente para el menor, cuyos intereses deben primar frente a los demás que puedan entrar en juego, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al menor, principio consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española y en la filosofía de las últimas reformas del Código Civil y sancionado en convenios internacionales y en la Convención General sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución de 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, normas rectoras plasmadas en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, cuyo artículo 2 establece expresamente que "en la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".

Como ya ha señalado esta Audiencia, ad ex en Sentencia nº 63/2001, de 7 de febrero: " La doctrina del Tribunal Supremo contempla la institución de la patria potestad en beneficio de los hijos (STS de 18 de noviembre de 1996), debiendo atenderse en las consideraciones al respecto a la valoración de las condiciones y estado de los progenitores, sus graves incumplimientos de los deberes con relación a la patria potestad, pero de igual modo al estado de los menores afectados, situación familiar presente y sus intereses prevalentes (STS de 23 de febrero de 1999). Ya la STS de 11 de octubre de 1991 establecía que se trata de un derecho-función de carácter obligatorio e irrenunciable, lo que no impide que "en determinados supuestos su falta de ejercicio temporal, su ejercicio de forma no encaminada a la finalidad social que su institución comporta, pueda acarrear la extinción del mismo, siempre que concurran los requisitos que la Ley contempla y aquélla sea acordada por un organismo judicial". La STS de 20 de enero de 1993, establece que "la privación de la patria potestad se acuerda por el incumplimiento de la función que encarna, por imposibilidad física y moral de su ejercicio, sin profundizar en si es o no voluntaria, porque al no distinguir la norma legal en una u otra circunstancia, no podemos distinguir sus intérpretes...".

SEGUNDO.- Que, en el presente procedimiento se incluye no resultar necesario el asentimiento en la adopción por el padre del menor, por estar incurso en causa de privación de la patria potestad, conforme a la previsión del artículo 177-2 del C. Civil, en relación con el artículo 170 del mismo Código. Tal resolución es impugnada por el progenitor, alegando que la madre ha impedido el contacto del menor con el padre.

Sin embargo, no se ha acreditado que la madre haya impedido el contacto del menor con su padre, extremo negado por los testigos, incluso por la propia madre del ahora recurrente, que incumple sus deberes de asistencia de todo orden hacia su hijo desde que éste nació, tanto en lo que se refiere a la esfera estrictamente personal como en el terreno económico, lo que evidencia la absoluta dejación de tales obligaciones (art. 154 del C. Civil).

El mismo recurrente en la comparecencia de fecha 30 de abril de 2002, en el proceso de adopción, señala que no presta su asentimiento para la adopción del menor "que lo tendría que consultar" (folio 50 de la pieza separada). En nueva comparecencia de fecha 5 de junio de 2002 (al folio 33 de la pieza separada) expresa que al niño lo cuida la madre, que él no cuida ni pasa ningún dinero para el mantenimiento del menor, e incluso, que pactó con la madre la cesión de la tutela al marido de ella.

Al folio 60, la directora del colegio del niño, expresa que la madre y el esposo de ésta han sido las personas encargadas de su educación; y, al folio 50 la psicóloga, Dª María Milagros , expresa en su informe que D. Casimiro nunca se ha ocupado del niño que ni le conoce ni sabe de su existencia, habiendo sido el esposo de la madre quien ha ejercido las funciones parentales desde los nueve meses de vida del menor, exponiendo que " Matías es un niño feliz, se siente muy querido, valorado y apoyado por sus padres. Que de repente le aparezca un padre biológico, ausente durante toda su existencia sólo puede generar confusión y sufrimiento emocional. En este momento conviene proteger el bienestar psicológico del menor". Al folio 84, consta certificación del INSS de que el niño está incluido en la cartilla de la Seguridad Social del esposo de la madre.

Sobre la nula relación del padre con el menor, constan asimismo, las declaraciones del propio recurrente, de la madre del niño, de su madre y abuela del menor, del esposo de la madre e incluso de la madre de D. Casimiro .

Consta asimismo la incoación de procedimiento penal (Diligencias Previas nº 497/02 del Juzgado de Haro) por impago de la pensión alimenticia, establecida en convenio regulador suscrito por los padres en fecha 25 de abril de 2000 (folios 14 y 15 de los autos principales) y aprobado por sentencia (folios 10 a 13 de los autos de adopción) recaída en fecha 12 de julio de 2000, en procedimiento sobre reconocimiento de la patria potestad (nº 118/2000, del Juzgado de Haro), respecto al cual ni en cuanto a la pensión alimenticia ni sobre el derecho de visitas ha cumplido sus obligaciones D. Casimiro , abonando las pensiones reclamadas en la querella interpuesta por la madre, lo que determinó el sobreseimiento de las diligencias, si bien consta haberse instado también un procedimiento de ejecución de títulos judiciales (nº 559/02 del Juzgado de Haro), a pesar de lo cual sólo ha abonado el recurrente la pensión alimenticia desde agosto de 2000, hasta agosto de 2002, y ello, únicamente tras las correspondientes reclamaciones por vía judicial. Asimismo, los testigos (folios 24 y 25 de los autos de adopción) D. Blas y D. Tomás , expresan que el padre biológico nunca ha ejercido como padre, incluso, los testigos que deponen a instancia del padre señalan haber acudido en una ocasión con D. Casimiro a ver al niño, recientemente, iniciados los procedimientos de adopción y de privación de la patria potestad, pero que, con anterioridad nunca habían visto a D. Casimiro con el niño. Y concluyente, el testimonio de la propia madre de D. Casimiro , al declarar que su hijo nunca se ha comportado como padre, a pesar de que la madre no le ha impedido ver al hijo. Incluso estando el menor ingresado en la UVI de un hospital ni acudió a interesarse por él, ni siquiera llamó por teléfono.

Por tanto, ha de concluirse hallarse D. Ignacio incurso en causa de privación de la patria potestad (art. 170 del C. Civil), por total incumplimiento de los deberes inherentes a la misma (art. 154 del C. Civil), quedando excluida (artículo 177 del C. Civil) la necesidad de su consentimiento para la adopción.

TERCERO.- Pretende la parte recurrente que siendo la demanda de declaración de la necesidad de asentimiento o aceptación para la adopción formulada por D. Casimiro "consecuencia obligada por la nulidad de actuaciones cometida por el Juzgado", la imposición de costas, según la parte apelante "resulta inadmisible", más "al tratase de un procedimiento de familia y ser mi mandante el padre del menor...". Pues bien, en primer lugar, ha de rechazarse que la sustanciación de la pieza separada resulte consecuencia obligada de la nulidad de actuaciones decretada en los autos principales, como alega la parte apelante, respondiendo únicamente a la opción personal del ahora recurrente, conforme a la posibilidad prevenida en el artículo 781-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de oponerse a la adopción, determinando el mismo precepto la tramitación correspondiente, por remisión al artículo 753 de la misma Ley Civil Adjetiva, por los trámites del juicio verbal.

Las costas que se imponen al recurrente son las causadas en el juicio verbal, por el mismo instado, que concluye con sentencia desestimatoria de su demanda, por los motivos expuestos y en la presente ratificados, conforme a la resultancia probatoria ya expresada. Y, no obstante el carácter especial del procedimiento, sin otra remisión a la regulación de los procesos declarativos que la indicada de su obligada sustanciación por los trámites del juicio verbal, las circunstancias concretas del caso y la desestimación íntegra de las pretensiones del recurrente, en aplicación del criterio objetivo del vencimiento, determinan a considerar correcto el pronunciamiento en costas incluido en la sentencia de instancia.

CUARTO. - Desestimado el recurso, conforme a los artículos 394-1 y 398-1 de la Ley Procesal Civil, se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Casimiro , contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Haro, en pieza separada del procedimiento de adopción, de declaración de la necesidad de asentimiento o aceptación para la adopción, seguida en el mismo al nº 187/2002, de que dimana el Rollo de Apelación nº 235/04, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.