Sentencia Civil Nº 276/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3069/2006 de 30 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00276/2007

Rollo Civil núm. 3069/06

Procedimiento Origen: Juicio ordinario 88/05

Órgano Procedencia: Juzgado 1ª Instancia núm. 4 de Vigo

LA SECCION SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA CON SEDE EN VIGO,

compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados, DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, D. JULIO PICATOSTE BOBILLO y Dª. MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

S E N T E N C I A nº 276

En Vigo, a treinta de abril de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, los autos de Juicio ordinario 88/05, procedente del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Vigo, al que ha correspondido el Rollo nº 3069/06, en el que aparece como parte Apelante Recreativos Jorma S.L., representado por el procurador Sr. Gonzalez-Puelles Casal y asistida por el letrado D. Francisco José Vila Blanco y como parte apelada Dª. Beatriz , representados por el procurador Sra. Sánchez Romero, y asistidos por el letrado D. Manuel Carpintero Álvarez ; siendo el Magistrado ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número cuatro de Vigo, con fecha 16 de noviembre de 2005, se dictó Sentencia cuyo Fallo textualmente dice:

" Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús González-Puelles Casal, en nombre y representación de la entidad mercantil "Recreativos Jorma S.L.", debo absolver y absuelvo a Dª Beatriz , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Pilar Sánchez Romero de las pretensiones plantadas frente a ella. Las costas se imponen a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la apelante Recreativos Jorma S.L., interpuso recurso de apelación, y por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso, los que fueron admitidos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, Recreativos Jorma S.L., reclama el importe de la cláusula penal estipulada en el contrato con la demandada, doña Beatriz , para la explotación conjunta de una máquina recreativa en local de la segunda; el contrato fue celebrado por ocho años; a los cuatro la demandada resuelve unilateralmente el contrato comunicando a la Consellería de Xustiza, Interior e Administración Local la no prórroga del Boletín de Instalación, solicitado la baja. Con la misma fecha concierta la instalación de máquinas con otra empresa. Justifica su conducta aduciendo que la máquina no funcionaba, que al principio la arreglaban pero que después dejaron de hacerlo y que cada vez iba peor.

La prueba ofrecida por la demandada es pobre, insuficiente para acreditar el presupuesto de hecho que podría legitimar el incumplimiento de su obligación o una resolución contractual. Ofrece el testimonio de un cuñado que habitualmente jugaba con la máquina. El parentesco del testigo obliga a tomar con suma cautela lo declarado y a esperar otra prueba más contundente, y como tal no puede considerarse la de otro testigo - que no era jugador-, que estaba allí cuando vino el notario, cuya acta solo puede dar fe del estado de la máquina aquel día o de lo que otras personas dicen sobre los días de avería. En todo caso, es prueba notoriamente insuficiente para hablar de una situación que se tradujese en la posibilidad de reproche de incumplimiento contractual de la demandante. Según el primer testigo, el mecánico dijo que había que cambiar aquella máquina, testimonio de referencia que debió ser sustituido por la declaración testimonial directa del referido mecánico para que la prueba tuviese eficacia en el proceso.

No hay sin embargo constancia alguna de comunicaciones dirigidas a la empresa demandante instando al arreglo o protestando la falta de adecuada reparación o solicitando el cambio de máquina; en fin, toda una actividad previa a quien pretende basar su conducta en el incumplimiento del contrato por la parte contraria, antes de pretender imponer sus propias decisiones unilaterales y justificarlas sobre afirmaciones huérfanas de rigurosa prueba.

Hemos rechazado en esta instancia prueba documental consistente en acta notarial que pretendía dejar constancia del no funcionamiento de la máquina (levantada por el notario a que hace referencia el testigo antes citado); cumple decir que, al margen de las razones procesales para tal inadmisión, se trataba de prueba en verdad inútil, porque mediante ella no cabía sino dar noticia instantánea de lo que en un momento dado ocurría, de algo ocasional, pero insuficiente, por lo que venimos diciendo, para acreditar el hecho en que la demandada funda su defensa.

En definitiva, no contamos con una actividad probatoria contundente, rigurosa y seria que permita tener por probada la falta de funcionamiento de la máquina y la desatención de la empresa en términos que permitan hablar de un incumplimiento deliberado y sustancial del contrato por la parte actora que justifique la conducta -resolución de hecho- de la demandada (SSTS 6-6-1983, 13-11- y 22-10-1985 ). Antes al contrario, esa falta de prueba coloca a la demandada en la posición de quien ha pretendido un control unilateral del contrato y de su eficacia, de modo que vuelca sobre ella el reproche de incumplimiento del contrato al haber procedido a dar de baja a la máquina y concertar la explotación con otra empresa.

Siendo así, la demandada debe pechar con las consecuencias económicas estipuladas en el propio contrato para el caso de incumplimiento convenidas en la cláusula quinta del contrato suscrito entre las partes el 14 de abril de 2000 , por lo que debe ser condenada al pago de la cantidad de 9.616,19 euros.

La condena incluirá el pago del interés legal desde la fecha el emplazamiento (arts. 1100, 1101 y 1108 del Código Civil ).

SEGUNDO.- Al ser estimada la demanda, deben imponerse las costas a la parte demandada (art. 394 LEC )

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelaciòn interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que al acoger el recurso de apelación interpuesto por RECREATIVOS JORMA S.L. debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos, procedimiento ordinario 88/05 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Vigo , y, en consecuencia, estimamos la demanda formulada por la apelante contra doña Beatriz , a la que condenamos a abonar a la actora la cantidad de 9.616,19 euros, con el interés legal desde la fecha del emplazamiento.

Se imponen a la demandada las costas de la primera instancia. No se hace condena en cuanto a las del recurso.

Notifíquese a las partes.

Así por esta Sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que lo encabezan.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.