Sentencia Civil Nº 276/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 128/2007 de 30 de Julio de 2007

Encabezamiento

ROLLO NUM. 128/2007

ORDINARIO NUM. 211/2006

FALSET NUM. UNO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. José Luis Portugal Sainz

D. Sergio Nasarre Aznar

En la ciudad de Tarragona, a 30 de julio 2007

Visto ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por DÑA. Marí Juana representado en la instancia por el Procurador D. Jaume Pujol Alcaine contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Falset, en fecha de 27-11-2006, en autos de juicio ORDINARIO número 211/2006 en los que figura como demandante DÑA. Marí Juana y como demandados DÑA. Esther .

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Dña. Marí Juana representada por el Procurador D. Jaume Pujol Alcaine y asistida por la Letrado Dña. Judit Gay Sorrius contra Dña. Esther representada por el Procurador D. Marcelo Cairo Valdivia y asistido por el Letrado D. Joan Mulet Cugat debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones formuladas en la demanda y con imposición de costas".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte ACTORA sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por la parte DEMANDADA se interesa la confirmación de la sentencia apelada.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Sergio Nasarre Aznar.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente alega como motivos del recurso los siguientes: 1. El fracaso de la labor mediadora (no celebración del contrato de compra-venta) debe conllevar la devolución de las cantidades reclamadas en este caso; 2. La demandada no actuó diligentemente como medidadora, puesto que recibió un cheque por 19.000 libras (27.156,13 euros) para la compra de una casa en Benissanet y no esperó, como se había pactado, para cobrarse el cheque la realización de una segunda visita de la actora al interior de la casa que hasta este momento sólo la habían visto por fuera; la venta no se llegó a realizar y retiene las cantidades entregadas en concepto de preparación de firma y escritura (2.229,68) y de depósito (23.300 euros); al no devolverlos, los imputa sin autorización a la compra-venta de otra casa (de los Srs. Luis Antonio ) que no se llega a consumar. A ello se opone la demandada dado que considera que cumplió con su función de intermediación y que lo hizo diligentemente dado que fue la Sra. Marí Juana la que se tiró atrás en la compra de la primera vivienda por ser demasiado grande y por eso le buscó otra finca. Además, no fue culpa de ella que Srs. Luis Antonio no fueran a la notaría para efectuar la compra-venta aunque imputó como paga y señal 23.300 euros a Srs. Luis Antonio porque habían llegado a un acuerdo verbal, que 2.229,68 euros se los quedó por intermediación y que el resto (1.626,45 euros) se los devolvió.

SEGUNDO.- A juicio de este Tribunal toda la acción se centra en determinar la verdadera naturaleza del contrato de mediación y corretaje y, en concreto, cuáles son las obligaciones del mediador inmobiliario y, en definitiva, si su función implica la realización efectiva de la venta del inmueble que traten. El juzgador de instancia, aplicando diversa jurisprudencia del Tribunal Supremo entendió que el mediador ya cumple ejerciendo su función mediadora con diligencia, independientemente de que se consuma la compra-venta, a no ser que se haya pactado lo contrario en el contrato, es decir, que genera en el mediador una obligación de medios y no de resultado.

Efectivamente, la reciente STS 5-11-2004 señala, sobre la naturaleza del contrato de mediación y corretaje que: "se considera como un contrato atípico, muy utilizado en el tráfico de la intermediación, con la característica principal de que el corredor no contrata con un tercero, sino que efectúa diligencias para encontrar a uno que cumpla con los requisitos precisados por el principal para ponerlo en contacto con éste a fin de que logren un acuerdo; en el ámbito legislativo, sólo aparece alguna regulación sectorial de este contrato sobre ciertas clases de corredores (como el Real Decreto 1613/1981, de 19 de junio [ RCL 1981, 1817 y 2024 ] , sobre agentes de la propiedad inmobiliaria; y los artículos 14 y siguientes de la Ley de Mediación en los Seguros Privados [ RCL 1992, 1020 ] , con relación a los corredores de seguros)". Y sigue ahondando en la reiterada jurisprudencia sobre el asunto: "La STS de 30 de abril de 1998 ( RJ 1998, 3460 ) declara lo siguiente: «En esta clase de contratos -mediación o corretaje-, como se deja dicho, la relación que los conforman viene constituida porque la función del agente radica en la conexión y contacto negocial que procura entre el vendedor y el futuro comprador, con lo que su relación contractual sólo se proyecta respecto a la parte que le confirió el encargo, que por ello no exige necesariamente que se dé propio mandato para un acto de riguroso dominio, estando supeditada su eficacia, en cuanto al devengo de honorarios por comisión, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso en contra (SSTS de 26 de marzo 1991 [ RJ 1991, 2447] , 10 de marzo 1992 [ RJ 1992, 2167] , 19 de octubre [ RJ 1993, 7744] y 30 de noviembre de 1993 [ RJ 1993, 9222], 7 marzo de 1994 [ RJ 1994, 2198] y 17 julio 1995 [ RJ 1995, 5708 ] ). Dicho contrato nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente mediador, y, en consecuencia, los derechos de éste al cobro de las remuneraciones convenidas, los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada, que lleva consigo la actividad previa de oferta y búsqueda de adquirentes y puesta en contacto con el vendedor, concertando ambos el negocio, que efectivamente llevan a cabo, ya que desde este momento el mediador ha cumplido y agotado su actividad, intermediaria, que es precisamente la de mediar y no la de vender, salvo que concurra pacto expreso en este sentido o cuando se conviene que sólo se podrían cobrar honorarios cuando la venta se hallare totalmente consumada ( SSTS de 22 de diciembre de 1992 [ RJ 1992, 10634] , 4 de julio 1994 [ RJ 1994, 6427] , 4 de noviembre y 5 febrero 1996 ) [ RJ 1996, 1088] ».

En concreto, sobre el derecho de remuneración del mediador se señala que: "Asimismo, la jurisprudencia ha afirmado que el derecho a la remuneración no se pierde por la falta de cumplimiento del contrato, salvo pacto en contrario; tampoco en caso de desistimiento del contrato ya celebrado ( SSTS de 5 de junio de 1946, 1 de junio de 1947 y 14 de noviembre de 1970 ); e, incluso, corresponde el pago aun después de extinguido el corretaje si la conclusión del contrato que fue objeto del encargo ha sido posible gracias a la actividad del «excorredor» ( SSTS de 3 de junio de 1950, 7 de enero de 1957 y 21 de octubre de 1965 ). En otro espacio, un sector de la doctrina científica sostiene que cuando el principal y el tercero en un principio no contraten, para no pagar al corredor, y posteriormente llegan a un acuerdo, si así pudiera probarlo el corredor, le correspondería su retribución". Y más concretamente, la reciente STS 30-3-2007 señala que: "La esencia de la obligación del mediador consiste, según destaca la STS de 1 de diciembre de 1986 , en realizar o desarrollar una actividad para aproximar a dos futuros contratantes, sin comprometerse a la obtención de un resultado concreto "salvo pacto, uso o costumbre que otra cosa imponga"; aclara esta última sentencia que "cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiene la mediación cabe hablar de que ésta "la mediación" se ha consumado, lo que no debe confundirse con la consumación del contrato celebrado como consecuencia de dicha mediación, pues este resultado es ya independiente de la voluntad del mediador, a no ser que se le haya responsabilizado expresamente de obtenerlo".

En consecuencia, y siguiendo también la reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSAP Tarragona 23-6-2004, 15-7-2005 y 7-7-2005 ), debemos ver en el caso que nos ocupa si existió tal contrato de mediación y si existió tal pacto de cobro sólo con éxito de la operación. Pues bien, tanto la propia actora en su escrito de demanda (argumentos y jurisprudencia que aporta, folios 6 a 8 de autos) como de apelación (folio 114 autos) como la apelada (folio 124) reconocen que hubo un contrato verbal de mediación y no constando probado en autos, como exige el Tribunal Supremo, que se pactase que el mediador sólo cobraría cuando se celebrase el contrato con éxito, los 2.229,68 euros que cobró de comisión le corresponden al mediador, siempre que éste haya actuado con diligencia. De la documentación obrante en autos así parece, dado que enseña la casa, la propone otra por encargo de la demandante (folio 5), encarga una tasación (folio 50), redacta documentación, promueve la concesión del préstamo hipotecario (DVD 46:00), establece vínculos entre vendedor y comprador (folio 91 autos), etc. Es decir, ejerce adecuadamente y con la suficiente diligencia (diligencia de un profesional, art. 1104 CC ) las labores de mediación.

TERCERO.- Sobre el resto de la cantidad (23.300 euros), según documentos 9 y 10 de la contestación parece que se entregaron como depósito ("deposit") primero de la casa de Benissanet y luego de la casa del Sr. Luis Antonio en Falset. En concreto la expresión es "10% deposit", aunque luego se especifica que dicha cantidad es entregada por la demandada ("paid by us") al Sr. Luis Antonio "for the purchase of a property in Falset", es decir, para la adquisición de su vivienda por parte de la demandante; esto viene corroborado en el documento firmado por el Sr. Luis Antonio (docs. 11 y 12 de la contestación).

Si bien parece cierto según DVD 5:12 que la demandada reconoce que conocía el interés de la demandante en volver a ver la casa con su pareja antes de comprarla, y en DVD 7:30 reconoció cobrarse el cheque sin esperar a ello, no obstante de los hechos subsiguientes de la demandante (actos propios) se extrae que ésta fue la que decidió no comprarla porque a su pareja no le gustaba (DVD 42:55), ella estuvo de acuerdo en que se efectuasen los pasos para adquirir una nueva casa (la finca Rosa de Falset) (ej. DVD 44:40, tasación, obtención de un préstamo en La Caixa, contratación de una abogado por su cuenta para contactar con los venedores para que se personasen en el Notario para la venta, como consta en el propio escrito de demanda), que no se llegó a consumar, no por la falta de diligencia en la actividad de la Sra. Esther sino por la simple voluntad de los vendedores (Srs. Luis Antonio ) quienes, coincidiendo con el juzgador de instancia, aceptan las cantidades (folio 91) y luego se tiran atrás en la venta (en DVD 45:20 la apelante reconoce que llegó a tener acuerdo verbal con el Sr. Luis Antonio para la venta), dentro de sus facultades como propietarios (art. 348 CC ), en las que no puede entrar ningún intermediador (de hecho, como señala la demandante en su escrito de demanda, fueron requeridos varias veces por un abogado contratado por la demandante misma). De manera que no le corresponde a la demandada/apelada responder por las cantidades antregadas para la adquisición de la casa.

CUARTO.- A tenor de la presente resolución y de los arts. 398.1 y 394.1 LEC procede la condena a las costas del recurso a la recurrente.

VISTOS los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por DÑA. Marí Juana contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Falset, en fecha de 27-11-2006 , cuya resolución confirmamos íntegramente, imponiendo las costas del recurso a la recurrente.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.