Sentencia Civil Nº 276/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 583/2007 de 17 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 583/2007

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM. 439/2006

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 276/08

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de abril de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio

de Modificación de Medidas, número 439/2006 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona a instancias de

Dª. Dolores , contra D. Juan Francisco ; los cuales penden ante esta superioridad

en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de

diciembre de 2006, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Dª. Dolores representada por el Procurador D. Daniel Font Berkhemer, contra D. Juan Francisco, representado por el Procurador D. Ángel Joaniquet Ibarz y manteniendo la regulación de las medidas que no se mencionan debo declarar y declaro modificada las siguientes:

Se fija en 350 ? al mes la cuantía a abonar por el padre a la madre en concepto de alimentos para la hija que será actualizada anualmente conforme al IPC. Además ambos progenitores abonarán los gastos extraordinarios de la hija por mitad, entendiendo por tales los médicos necesarios no comprendidos por la Seguridad Social y aquellos otros gastos no habituales e imprevisibles respecto de los que exista acuerdo pudiendo plantearse controversia judicial en caso de desacuerdo. No se hace pronunciamiento alguno sobre las costas procesales"

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, mediante su escrito motivado, dándose traslado de cada uno de los recursos a la otra parte y al Ministerio Fiscal, presentando ambos litigantes y el Fiscal escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de abril de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo al examen sobre el fondo de las cuestiones planteadas por ambos recursos, procede resolver sobre la petición de inadmisión del recurso esgrimida por la representación del Sra. Dolores respecto al recurso de apelación preparado de contrario. Se invoca la inadmisión de dicho recurso por entender que no se han cumplido los requisitos exigidos por el artículo 457 de la LEC , al haberse preparado contra todos los pronunciamientos. Como se señalaba en la sentencia de esta Sala de fecha 8 de febrero de 2007 "El artículo 457 apartado 2º de la Lec , exige que en el escrito de preparación del recurso se cite la resolución apelada y se manifieste la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que se impugnan. Dicha precepto exige por tanto que el objeto de apelación quede ya determinado y definido de modo inalterable, en el escrito de preparación del recurso, en el que debe hacerse mención de los pronunciamientos concretos que se recurren. La doctrina de nuestros Tribunales, ha entendido, en interpretación de dicho precepto, con carácter general, que no puede impugnarse en la formalización del recurso un pronunciamiento que no haya sido expresamente mencionado o expresado en el escrito de preparación". Ahora bien, debe estimarse cumplida la exigencia formal antes referida, en tanto en el escrito de preparación del recurso, el demandado manifiesta que impugna todos los pronunciamientos de la sentencia. Queda claro, que se pretende impugnar todo el contenido de la parte dispositiva de la sentencia, es decir, todos los pronunciamientos, quedando determinado de forma clara y precisa, el objeto de la apelación, sin que en el escrito de formalización del recurso se haya extralimitado dicho objeto o apelado pronunciamientos diferentes a los anunciados. Procede en consecuencia examinar los distintos motivos de apelación alegados por la parte recurrente.

SEGUNDO.- En cuanto a las peticiones relativas al hijo Marc, ambas partes litigantes y apelantes, esgrimen distintos motivos de apelación que deben ser objeto de examen conjunto. Por parte de la Sra. Dolores se alega incongruencia de la sentencia al no haberse dejado sin efecto la medida de guarda y custodia respecto a dicho hijo que se acordó en la sentencia de divorcio; incongruencia al no haberse resuelto la petición de extinción de la pensión de alimentos del hijo Marc a cargo del padre; e incongruencia al no contener la sentencia pronunciamiento expreso sobre la petición formulada por el Sr. Juan Francisco consistente en que se determine una pensión a cargo de la madre. Por parte del Sr. Juan Francisco se muestra la disconformidad con la no fijación de una pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo de la madre.

Como antecedentes necesarios para resolver sobre las cuestiones concretamente planteadas en esta alzada, es de destacar que la sentencia de divorcio de fecha 23 de enero de 2001 , atribuía a la madre la custodia de los dos hijos entonces menores de edad, Marc y Carla y fijaba una pensión de alimentos para cada hijo, pensión que con las actualizaciones correspondientes asciende a 226,52 ? para cada uno; que Marc ha alcanzado la mayoría de edad y se ha ido a vivir con su padre con el que reside desde diciembre de 2004. La hija, Carla, menor de edad, sigue conviviendo con la madre.

La custodia otorgada a la madre respecto del hijo Marc cesa de forma automática al alcanzar el hijo la mayoría de edad, por lo que no cabe hacer ningún pronunciamiento expreso, como el solicitado por la demandante apelante, de cese de la medida de guarda y custodia. Se trata de un pronunciamiento innecesario y carente de base legal, en tanto la custodia cesa de forma automática, por lo que no puede calificarse de incongruente la sentencia que no ha acordado nada al respecto.

Si procede sin embargo, hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a la petición formulada por el demandado en reconvención, en reclamación de una pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo de la madre, aunque pueda desprenderse de la fundamentación de la sentencia apelada que dicha petición ha sido denegada, y aun cuando se ha valorado la situación personal del hijo y su convivencia con el padre, para determinar el importe de la pensión que este último ha de abonar a su hija que convive con la madre.

Del informe de vida laboral del hijo Marc, se desprende que se encuentra de alta como autónomo desde el mes de mayo de 2005 con una base de cotización de 770,40 ?. Padece, según se desprende de las actuaciones, una enfermedad mental, habiendo producido numerosas bajas en su trabajo. Durante el año 2005 percibió según se desprende de las nominas, una media de 400 ? al mes; en 2006 solo consta aportada una nomina de 300 ? en el mes de octubre y desde diciembre de 2005 hasta octubre de 2006, encontrándose en situación de baja laboral, ha percibido una media de 606 ? al mes. El trabajo lo desarrolla en la empresa de su padre y no consta ni se ha alegado que este realizando algún tipo de formación. En tales circunstancias, teniendo en cuenta que Marc es mayor de edad y que ha finalizado su formación, habiendo accedido al mercado laboral, aun cuando con las limitaciones derivadas de su enfermedad, no procede fijar en la presente resolución ninguna cantidad en concepto de alimentos a cargo de la madre. El contenido de los alimentos esta recogido en el artículo 259 del Codi de Familia y su regulación en los procedimientos matrimoniales en el artículo 76, 2 . En el supuesto de autos nos encontramos con un hijo mayor de edad que está percibiendo ingresos, bien por su trabajo, bien del organismo correspondiente cuando esta de baja, y que ha dado por finalizada su formación, por lo que en aplicación de los preceptos anteriormente citados no procede fijar cantidad alguna a su favor en la presente resolución. Debe en consecuencia desestimarse la petición reconvencional y declarar asimismo extinguida la obligación que la sentencia de divorcio imponía al padre de pagar alimentos a favor de Marc, pues consta, como ya se ha indicado anteriormente, que marchó a vivir con su padre.

TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos de la hija, fijada en la sentencia en la suma de 350 ? al mes, la madre interesa su incremento y el padre que se mantenga la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio. De las pruebas practicadas se deriva que la madre realiza el mismo tipo de trabajo obteniendo unos ingresos de unos 700 ? al mes como recoge la sentencia. En cuanto al padre, consta que sigue trabajando en la misma empresa IBERSELEC, pero que en el año 2003, y por tanto después de dictarse la sentencia de divorcio, constituyó una sociedad denominada SERASITEC 3000S.L. siendo titular de la mitad de las participaciones, y ostentando los dos socios fundadores el cargo de administrador solidario. La referida empresa sigue en funcionamiento y según se deriva de la prueba del interrogatorio y de los documentos aportados, se están efectuando ampliaciones y no tiene pérdidas sino beneficios. Del buen funcionamiento de la empresa, solo puede inferirse la obtención de algún ingreso por parte del Sr. Juan Francisco que ha reconocido que trabaja en la misma, ingreso que no existía en el momento de dictarse la sentencia de divorcio. Debe en consecuencia afirmarse que los medios económicos con los que cuenta el padre, son superiores a los que tenia cuando se fijó la pensión de alimentos que ahora se pretende incrementar, pues entonces únicamente tenia los ingresos procedentes de su trabajo en la empresa IBERSELEC, que son los que aparecen en las Declaraciones de la renta de 2004 y 2005, y que ascienden a unos 2.480 ? mensuales netos en 2004 y 2.325 ? mensuales netos en 2005. El incremento de ingresos por parte del padre, frente a los ingresos que sigue percibiendo la madre, justifica un incremento de la pensión de alimentos de la hija que convive con esta última, pero no en la cuantía reclamada por la madre de 700 ? mensuales, que se estima totalmente desproporcionada, atendidos los gastos acreditados de la hija. La Sala considera ajustada y atemperada la cantidad de 350 ? fijada en la sentencia apelada, pues pese a que los ingresos del padre son sustancialmente superiores a los de la madre, es de destacar que el hijo mayor Marc, convive con el padre, y aun cuando no resulte acreedor de pensión de alimentos por las razones aducidas en el fundamento jurídico anterior, hay que valorar la asistencia, tanto personal, como económica que el padre le esta prestando al mantener de alta como autónomo a su hijo en la empresa, pese a la situación continuada de baja, por su enfermedad mental, y las especiales atenciones que requiere por este mismo motivo, circunstancias todas ellas que no pueden ser obviadas ni desatendidas en el momento de determinar la cuantía de la pensión que el padre debe abonar a la hija que se encuentra a cargo de la madre, pues representan sin ninguna duda una carga personal y económica para la persona del padre. Por todo ello debe confirmarse la cantidad establecida con desestimación del recurso.

CUARTO.- Por último la representación de la Sra. Dolores, se opone a que se exija acuerdo en los gastos extraordinarios de la menor, entendiendo que el cumplimiento de la obligación de pagar dichos gastos se deja al arbitrio de una de las partes. El pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios se ajusta bastante a lo que se pretende por la parte apelante, pues resulta claro que se impone el pago por mitad de todos los gastos extraordinarios y se requiere lógicamente el consenso o en su defecto autorización judicial. Respecto a la necesidad o no del gasto extraordinario, lógicamente requiere una previa valoración de la concurrencia de dicha necesidad o urgencia y ello va a conducir a que si se estima necesario o urgente, sea autorizado por el Juez en la correspondiente controversia o en la misma ejecución. Es por ello que procede la confirmación del pronunciamiento de la sentencia sobre este extremo.

QUINTO.- No se estima oportuno imponer las costas del recurso a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Dolores y DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por D. Juan Francisco contra la sentencia dictada en fecha 21 de diciembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Barcelona en los autos de Modificación de Medidas nº 439/2006 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA en parte la expresada resolución, en el sentido de añadir los siguientes pronunciamientos:

-Se acuerda la extinción de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio a favor del hijo Marc y a cargo del padre

-No ha lugar a fijar pensión de alimentos a favor del hijo Marc y a cargo de la madre.

Con mantenimiento de todos los demás pronunciamientos y sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.