Sentencia Civil Nº 276/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 168/2007 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00276/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 168 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

LEONOR CASTRO CALVO

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

SENTENCIA NÚM. 276/08

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a treinta de Junio de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA, con sede en SANTIAGO,

los Autos de JUICIO VERBAL 117 /2006, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de SANTIAGO DE

COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 168 /2007, en los que aparece como parte apelante AQUAGEST S.A.

representado por la procuradora Dª. Mª TERESA OUTEIRIÑO ACUÑA, y como apelado D. Bruno ; y

siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede

formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 13 de Noviembre del 2006 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Doña Maria Teresa Outeiriño Acuña, en nombre y representación de de Acuagest, S.A., contra Bruno , absolviendo a la parte demandada de la pretensión deducida en su contra, con expresa imposición al actor de las costas procesales causadas ".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de AQUAGEST S.A. se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 30 DE ABRIL DE 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- La entidad Aquagest, concesionaria del Servicio Municipal de abastecimiento de agua potable, alcantarillado y depuración de aguas residuales del concello de Santiago de Compostela, reclamó al demandado el pago de los recibos de suministro de agua bimensuales, devengados desde el segundo bimestre de 2003 hasta el tercer bimestre de 2004, ambos inclusive. La sentencia apelada acogió los argumentos del demandado, de que se había dado de baja en la actividad que llevaba a cabo en el local para el que había concertado el servicio de suministro de agua en febrero de 2002 (aportando las solicitudes de baja en la Seguridad Social, IAE y U.E. FENOSA), pero que en Aquagest no había podido hacerlo porque no estaba al corriente en el pago de los recibos, que intentó abonarlos pero no pudo porque al pasar el tiempo se iban devengando nuevos recibos, y amparándose en la declaración del empleado de la actora Sr. Casimiro , admitió que el Sr. Bruno se había personado en sus dependencias interesando la baja del servicio y que no se había accedido al no haberlo verificado por escrito. Considerando por tanto que la actuación de la actora constituye una práctica privilegiada no admisible por ser abusiva e implicar un enriquecimiento injusto, desestimó la pretensión inicial. Contra ella se ha alzado la apelante, que sostiene la legalidad de su actuación, por venir reglamentariamente refrendada.

SEGUNDO.- Según el Reglamento del Servicio municipal del abastecimiento de agua potable de Santiago de Compostela cuya copia fue aportada por la actora, el contrato de suministro de agua se considera estipulado por el plazo fijado en la póliza y se entiende tácitamente prorrogado por igual plazo a menos que una de las partes lo solicite a la otra con un mes de anticipación de forma expresa y por escrito (art. 39 ). La actora se ampara en la dicción literal del precepto para negar que se hubiera producido la extinción del contrato, ya que el demandado nunca le manifestó por escrito su voluntad de no prorrogar el contrato. Sin embargo, no consideramos aplicable este precepto, que regula la duración del contrato y su prórroga, sino el art. 66 , que aunque lleva la rúbrica de "Procedemento de suspensión", dispone igualmente que el contrato de suministro se extingue, entre otras causas, "a petición do abonado". No es preciso por tanto que la comunicación del abonado se realizase por escrito, a diferencia de lo prevenido para la comunicación del deseo de no prórroga del contrato, sino que al no preverse forma especial, bastaría cualquiera por la que hubiera llegado a conocimiento de la suministradora esa voluntad extintiva.

El problema para el demandado es que no lo ha acreditado. De la declaración Don. Casimiro no puede deducirse esa comunicación porque dicho testigo refiere la conversación en el año 2005, cuando ya se había interrumpido el suministro y después del periodo facturado. Por tanto, caben dos posibilidades: A) El Sr. Bruno acudió a las oficinas de Aquagest a solicitar la baja del contrato en las mismas fechas en que se dio de baja de las otras dependencias y suministradora, pero según sus manifestaciones, le dijeron que era preciso que abonase todos los recibos y que por ello no podían acceder a sus deseos. Es este proceder el que ha merecido la crítica de la sentencia impugnada, al considerar que es un comportamiento abusivo. B) El demandado Sr. Bruno no acudió a las oficinas de Aquagest a comunicar su deseo de extinguir el contrato, ni se lo participó a dicha entidad por otros medios.

A favor de la primera posibilidad, la presunción de que si lo comunicó en los otros organismos, debió hacerlo también en Aquagest, y el hecho de que tenía recibos pendientes de pago en aquel momento, situación en la que no se procede a dar la baja (tal como aseveró el Sr. Casimiro ).

A favor de la segunda, que el Sr. Bruno pagó el 1/4/2002 el recibo de julio de 2001, y en marzo de 2003, los devengados en diciembre de 2001, julio, octubre y diciembre de 2002 (folios 82 y 83), por lo que en esa última fecha sólo le quedaría pendiente uno, de unos 30 euros aproximadamente (según sus palabras el 31/12/2002 dejó de hacer frente a dichos pagos, pero posiblemente también pagó el siguiente o los dos siguientes, dado que sólo se reclaman desde el devengado en marzo de 2003).

Nos inclinamos por la segunda opción, dado que no resulta compatible ni lógico que admitiese continuar pagando por un servicio del que ya había solicitado la baja, y que en esa fecha de marzo de 2003 a lo sumo le quedaba un recibo pendiente, por lo que no era extremadamente costoso solicitar la baja de forma definitiva.

Ello nos lleva a estimar la demanda, pues si no se produjo esa baja, la entidad suministradora estaba legitimada para seguir cobrando el consumo mínimo, no pudiendo considerarse abusivo su comportamiento si el cliente no les comunicó la baja, y esa posibilidad de cobrar el mínimo aún sin suministro viene prevista en el contrato.

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse el recurso y con ello la demanda, no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, mientras que las de la instancia se imponen al demandado.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la mercantil AQUAGEST, PROMOCIÓN TÉCNICA Y FINANCIERA DE ABASTECIMIENTO DE AGUA S.A. contra la sentencia de 13/11/2006 dictada en los autos de juicio verbal nº 117/2006 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Santiago de Compostela, que revocamos y en consecuencia estimamos la demanda formulada por dicha recurrente frente a D. Bruno , a quien condenamos a abonar a la actora la cantidad de 498,759 euros, más los intereses legales devengados desde la interpelación judicial hasta su pago y las costas devengas en la instancia, todo ello sin pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.