Sentencia Civil Nº 276/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 141/2010 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 141/2010 R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 73/2007

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº. 2 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº. 276/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a catorce de mayo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº. 73/2007, seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 2 de Barcelona, a instancia de Dª. Tatiana representada por la Procuradora Núria Tor Patino y defendida por la Letrada Eva Cuadros Arasa, contra D. Donato representado y defendido por Procurador y Letrados cuyos nombres no constan; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de abril de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debía ACORDAR estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. NURIA TOR PATINO en nombre y representación de Dª. Tatiana contra D. Donato declarado en rebeldía procesal decretándose:

1º. Efectos legales:

i) La disolución por divorcio del matrimonio formado pro Dª. Tatiana y D. Donato .

Remítase testimonio de esta sentencia a la que se acompañará testimonio de la certificación traducida del matrimonio al Registro Civil Central.

ii) Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia conyugal.

iii) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

iv) Salvo pacto en contrario cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- Efectos personales y patrimoniales:

i) La potestad de los hijos menores de edad se atribuye de forma exclusiva a Dª. Tatiana .

ii) La guarda y custodia de los menores se atribuye a Dª. Tatiana .

iii) Se suspende el régimen de visitas, estancia y comunicación de los menores respecto de Donato .

iv) Se fija una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio y a favor de los hijos habidos en su matrimonio de DOSCIENTOS EUROS (200 euros) cantidad que deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente que designe Dª. Tatiana , y que se actualizarán anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo público o privado que en un futuro pudiera asumir sus funciones.

3º.- Desestimar la petición relativa al pago de las cargas del matrimonio.

4º.- No cabe pronunciamiento en costas.

Llévese esta sentencia al Libro de su clase dejando testimonio suficiente en los autos."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de abril de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieren de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia, cuya parte dispositiva ha sido transcrita, es apelada por la demandante, que pretende se fije una pensión alimenticia a cargo del demandado de 200 euros al mes para cada uno de los dos hijos menores comunes (en su demanda pedía 300 euros al mes para tres hijos) y 450 euros mensuales por cargas del matrimonio. El demandado ha permanecido en rebeldía y el Ministerio Fiscal impugna la sentencia e interesa la misma pensión pedida por la apelante.

SEGUNDO.- Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad (artículo 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya) como por las normas de conflicto de leyes (artículos 9, 107 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil, en defecto de invocación y prueba del derecho marroquí, nacional común de las partes.

TERCERO.- De lo actuado resulta probado que el matrimonio ha tenido cuatro hijos, de los cuales solo dos son menores de edad. El padre ha sufrido un accidente y no consta si recibirá indemnización alguna o, en su caso, de qué cuantía. Tenía un negocio de bar, en el que colaboraba la madre. Ésta trabaja en tareas de limpieza, sin que consten sus ingresos.

CUARTO.- Con los anteriores datos no puede estimarse ni la apelación ni la impugnación, pues la pensión fijada es la mínima posible en vista de información sobre la capacidad económica del padre, que debe constar siquiera indiciariamente -lo cual no es el caso- para poder aplicar el artículo 267.1 del Codi de Família (CF ) más allá de ese mínimo.

Tampoco puede admitirse el concepto de cargas del matrimonio, que queda disuelto por el divorcio, pues la parte del alquiler de la vivienda de la madre e hijos, que se reclama bajo ese concepto, debe quedar integrada en la pensión alimenticia, a tenor del artículo 259 CF , y la mitad del préstamo que paga la demandante, según dice, obtenido para montar el bar, es un tema ajeno al pleito matrimonial y debe ser resuelto en el declarativo que corresponda.

QUINTO.- Pese a la desestimación total de la apelación, las costas no deben ser impuestas a la apelante, por darse las dudas de hecho fácticas previstas como excepción en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), al que remite el artículo 398.1 LEC . Por igual motivo, y por imperativo legal, según el artículo 394.4 LEC , es improcedente la condena en costas de la impugnación.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Tatiana -parte actora- y la impugnación del MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia de fecha 21 de abril de 2009 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. DOS de BARCELONA , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada no comparecida Don Donato , debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.