Sentencia Civil Nº 276/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 577/2009 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 577/2009-B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1270/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 43 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 276/2010

Ilmos. Sres.

D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a catorce de mayo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº 1270/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona, a instancia de Dª. Marta y D. Donato representados por el Procurador D. Francesc Fernández Anguera y dirigidos por el Letrado D. Domingo Martínez Coruña, contra FBEX PROMO INMOBILIARIA, S.L., representada por el Procurador D. Ildefonso Lago Pérez, y dirigida por el Letrado D. Francesc de Sola Fabregas; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de marzo de 2009, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, con desestimación total de la demanda interpuesta por Don Francisco Fernández Anguera, en nombre y representación de Don Donato y Doña Marta , y dirigida contra PROMO INMOBILIARIA S.L.;

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada en este juicio, PROMO INMOBILIARIA S.L. de todas las pretensiones efectuadas en su contra.

DEBO IMPONER COMO IMPONGO, expresamente, a los demandantes, el pago de todas las costas del presente juicio".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas las mismas, por la representación de la parte actora se solicitó el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de la prueba documental, y habiendo lugar a las mismas se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la vista pública el día 27 de abril de 2010, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo la del término para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- La acción que motiva esta litis es la promovida por Donato y Marta , compradores en marzo de 2007 de un apartamento turístico en Ciutadella de Menorca, encaminada a la restitución a cargo de la vendedora Fbex Promo Inmobiliaria S.L. (en adelante, Fbex) de las cantidades entregadas a cuenta de ese negocio habida cuenta su resolución por incumplimiento de esta última.

Fbex se opuso a la reclamación de los actores aduciendo que fueron ellos quienes rehusaron injustificadamente consumar la operación, tesis acogida por la sentencia de primera instancia.

Los demandantes se alzan contra la sentencia de primer grado.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el análisis de la cuestión controvertida se hacen precisas algunas consideraciones previas.

Significar, en primer lugar, que el contrato privado de 26 de marzo de 2007 no constituye una simple promesa de venta como postulan los apelantes, sino -como establece la sentencia impugnada- un auténtico contrato de venta perfecto, válido y eficaz. Concurre en él la más precisa determinación de la cosa vendida (apartamento NUM000 NUM001 , escalera NUM002 , Camí DIRECCION000 NUM003 , Ciutadella de Menorca, junto con un trastero y una plaza de parking) y del precio (224.779 ?), así de la recíproca voluntad de las partes de comprar y de vender, dando cumplimiento con ello a las exigencias de los artículos 1256, 1258 y 1262 del Código civil (CC). La falta de otorgamiento de escritura pública no merma la validez ni la fuerza obligatoria del contrato, como se desprende de los artículos 1278, 1279 y 1280, 1º CC , que configuran esa forma con una exigencia meramente ad probationem.

En segundo lugar, hay que subrayar que el contrato litigioso no contiene cláusula alguna de arras penitenciales ex artículo 1454 CC por la que se facultara a las partes para desistir del contrato con las subsiguientes efectos patrimoniales (pérdida de las arras el comprador o devolución doblada el vendedor). Lo que regula el pacto octavo del contrato son las consecuencias patrimoniales del incumplimiento del comprador por falta de pago del precio mediante el establecimiento de una típica pena convencional (pérdida de lo entregado a cuenta), mientras que en el pacto noveno se establecen las consecuencias de la resolución a instancia del comprador por incumplimiento del vendedor en lo tocante a la fecha de entrega de la finca (devolución de las cantidades percibidas con interés legal).

Por último, es de todo punto extemporáneo el debate acerca de la falta de simetría entre las sanciones que se imponen a uno y otro contratante en caso de incumplimiento desde la óptica de la normativa de protección de los consumidores (LGDCU aprobada por Decreto Legislativo 1/07 ), por la sencilla razón de que el propio demandante reconoció en juicio que se dedica - junto con su esposa- al comercio inmobiliario y que su intervención en la compra del apartamento de Ciutadella tenía por finalidad la de lucrarse con la reventa de la finca, con lo que no actuaba en esa operación como destinatario final del producto.

TERCERO.- Sentado cuanto antecede, es notorio que no podemos compartir la valoración de la prueba efectuada por el juez de primera instancia.

En primer lugar, porque resulta desacorde con las reglas de la carga de la prueba y de valoración de la fuerza de convicción de los testigos (arts. 217.2 y 376 LEC ), la decisión de tener por acreditada la circunstancia de que los compradores Donato / Marta fueron requeridos telefónicamente desde finales de 2007 al otorgamiento de la escritura de venta con el simple testimonio de Domingo , empleado de la demandada ( Donato negó de modo tajante esas llamadas). En este mismo sentido, la afirmación de la sentencia apelada conforme a la cual la cesión de la venta a terceros no llegó a materializarse por causas ajenas a Fbex no se corresponde con lo actuado. Todo lo contrario, consta que los señores Donato / Marta fueron autorizados por la vendedora a ceder sus derechos en el contrato (doc. 1 demanda), y de la declaración testifical de Jenaro se desprende que en septiembre de 2007-previo desplazamiento a Menorca- se obligó con Donato a comprar el apartamento de Ciutadella, pero que desistió de ello en vista de que el plazo de entrega convenido (31 de diciembre de 2007) no se cumplía.

En segundo lugar, porque la prórroga de seis meses para la entrega de la finca (en condiciones normales, el apartamento debía entregarse antes del 31 de diciembre de 2007) estaba supeditada a la concurrencia de "causas naturales" o de "fuerza mayor o caso fortuito" no imputables a la promotora o a "razones técnicas del proyecto de construcción o de la ejecución de las obras", y Fbex no ha desplegado iniciativa de prueba alguna tendente a demostrar la concurrencia de alguno de esos supuestos de excepción. Nótese que el arquitecto director de la obra se limitó a expresar en juicio vagamente que "siempre" hay retrasos en las obras.

En tercer lugar, la demostración de que la promoción inmobiliaria de Ciutadella contaba -como sostuvo Domingo en juicio- con cédula de habitabilidad en el primer semestre de 2008 era de extrema simplicidad para la demandada (art. 217.6 LEC ), máxime cuando su comercial Domingo afirmó que dicha empresa sólo escritura las ventas contando con la preceptiva cédula y todos los restantes permisos y licencias, y nada ha intentado en ese sentido. Todo lo contrario, el documento traído a los autos por los demandantes en esta segunda instancia sitúa la concesión de esa licencia por el Consell Insular de Menorca en el día 3 de junio de ese año.

CUARTO.- Pero es que, aun admitiendo en hipótesis que la parte compradora hubiera consentido de modo expreso o tácito la prórroga del plazo de entrega de la finca, es de ver que esa prórroga no podía rebasar en ningún caso los seis meses, de tal manera que el día 30 de junio de 2008 como máximo el apartamento debía de haber sido entregado a los señores Donato / Marta (es lo que expresa el Hecho 3º de la demanda partiendo del pacto sexto del contrato).

Pues bien, esa entrega no se produjo ni se ofreció; el testimonio de J. Font es aquí también insuficiente, ya que fue contradicho por el comprador. De ahí la plena legitimidad de la decisión adoptada en fecha 3 de julio de 2008 por los compradores, reiterada ocho días más tarde, resolviendo el contrato por retraso en la entrega y exigiendo de la vendedora la devolución de lo entregado a cuenta con sus intereses, tal como prevé el segundo párrafo del pacto noveno del contrato (docs. 11-14 demanda).

Desde esta perspectiva es pertinente la invocación por los demandantes de la fuerza de obligar de los contratos (art. 1258 CC ) e incluso de la norma específica relativa a la naturaleza esencial del plazo en los negocios entre comerciantes (art. 61 CCom ), por lo que, producido el incumplimiento de un elemento nada intrascendente (fecha de entrega de la cosa) del negocio litigioso por causa imputable a la vendedora, adquiere pleno sentido la facultad resolutoria ejercitada por los adquirentes, lo que desencadena forzosamente las consecuencias liquidatorias previstas en el propio contrato.

QUINTO.- La estimación de la demanda debe llevar aparejada la imposición de las costas a la demandada por imperativo del artículo 394.1 LEC , sin que haya méritos para hacer imposición de las causadas en el recurso (art. 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por Donato y Marta contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 43 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma y, en su lugar, con estimación de la demanda, condenamos a Fbex Promo Inmobiliaria S.L. a devolver a los actores la cantidad de veintiocho mil cuatrocientos sesenta y ocho euros (28.468 ?), con los intereses desde las fechas de los respectivos pagos y el interés de la mora procesal desde la fecha de la presente resolución, así como al pago de las costas de la primera instancia, sin hacer imposición de las originadas en la alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.