Sentencia Civil Nº 276/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 202/2011 de 17 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 202/11- AUTOS Nº 2555/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRECE DE GRANADA

ASUNTO: P. ORDINARIO

PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

S E N T E N C I A N º 276

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 17 de junio de 2011.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 202/11- los autos de P. Ordinario nº 2555/09, del Juzgado de Primera Instancia nº Trece de Granada , seguidos en virtud de demanda de D. Benjamín contra D. David .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha nueve de noviembre de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida a instancia de D. Benjamín , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. MARIA JOSE SÁNCHEZ ESTÉVEZ, contra D. David representado por la Procurador de los Tribunales Dª. INMACULADA CORREA CUESTA, absolviéndole de todos los pedimentos contenidos en la misma, imponiendo el pago de las costas causadas a la parte actora".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo; una vez remitidas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 30 de marzo de 2011.

TERCERO .- Formado el rollo se señaló día 16 de junio de 2011 para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO : Por la representación de don Benjamín se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada en primera instancia que desestima su demanda en la que ejercita la acción de reembolso prevista en el art. 1.838 del Código Civil , frente a don David , solicitando que sea condenado a pagarle la cantidad de 24.217,59 euros, intereses legales desde la fecha del primer requerimiento y condena al pago de las costas.

SEGUNDO : El recurso de apelación se fundamenta en el art. 207 de la LEC , pues la sentencia que se recurre reproduce los argumentos recogidos en el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granada, en el procedimiento de ejecución de título judicial nº 215/2008, que estima la oposición a la ejecución despachada a instancias del actor, cuando la excepción de cosa juzgada fue desestimada expresamente en la audiencia previa, decisión que no fue impugnada por ninguna de las partes y obliga al tribunal. En segundo lugar se plantea error en la valoración de la prueba, aplicación indebida del art. 1.100 e infracción del art. 1.838 del Código Civil , en relación con la doctrina del enriquecimiento injusto. Subsidiariamente, se solicita la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia previa, por la indefensión que le ha causado la motivación de la sentencia recogida en el fundamento de derecho primero.

TERCERO : Tal y como establece el Tribunal Supremo en la sentencia de 10 de febrero de 2011 que, a su vez, remite a las sentencias de 13 y 19 febrero y 3 noviembre 2009, 4 y 5 noviembre y 16 diciembre 2010, corresponde a la Audiencia Provincial la obligación de valorar la totalidad de la prueba practicada en autos, gozando la Audiencia de total libertad a la hora de dicha valoración que puede ser distinta de la de primera instancia, aunque no sea considerada aquélla como absurda o irracional, pues tal consideración no exonera al tribunal de apelación de su función de revisión de la valoración probatoria según los términos en que venga formulado el recurso.

En el presente procedimiento se ejercita la acción de reembolso prevista en el art. 1.838 del Código Civil , que reconoce acción al fiador que paga por el deudor, a ser indemnizado por éste. En concreto, don David suscribió el 19 de abril de 2006 con el Banco Popular, S.A., el contrato de préstamo nº NUM000 por importe de 17.000 euros. El contrato también fue firmado por don Benjamín con el carácter de fiador solidario y con renuncia expresa a los beneficios de excusión, orden y división.

Como consecuencia de la falta de pago del préstamo, el Banco Popular interpuso demanda ejecutiva de título no judicial el día 16 de enero de 2008 que correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, procedimiento nº 65/2008. Don David fue requerido de pago el 9 de julio de 2008 (fol. 363) y declarado en rebeldía; el fiador solidario, a su vez, fue requerido de pago por diligencia de 7 de mayo de 2009 (fol. 382), personándose en el procedimiento y abonando el total del importe de la deuda del prestatario. Precisamente, el pago de este préstamo es el que motiva la presente demanda, con fundamento en el artículo 1.838 del Código Civil antes mencionado, reclamando don Benjamín el reintegro de lo pagado en nombre del deudor, más los daños y perjuicios ocasionados.

CUARTO: Desestimada en la audiencia previa la excepción de cosa juzgada, la defensa del Sr. David se opuso a la acción ejercitada de contrario alegando el incumplimiento previo del actor de las obligaciones asumidas en el acuerdo alcanzado en la conciliación celebrada el 12 de septiembre de 2007 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granada, pues ni ha dejado la vivienda a disposición de su defendido ni ha pagado el 50% del préstamo hipotecario, por lo que no tendría acción para exigir el cumplimiento a la otra parte.

Sin embargo valorando de la prueba practicada en el procedimiento se puede concluir que el único que ha incumplido sus obligaciones contractuales ha sido el Sr. David , lo que nos llevará a estimar el recurso de apelación, pues la acción que se ejercita en el presente procedimiento ni estaba contemplada en el acuerdo alcanzado en septiembre de 2007, ni el pago del préstamo por el fiador era una obligación recíproca respecto al deudor, lo que impide la aplicación del art. 1.124 del Código Civil .

QUINTO: Del reconocimiento de las partes, tanto en el escrito de contestación a la demanda como en el interrogatorio del Sr. Benjamín , se ha podido conocer que entre el actor y el demandado existió una relación sentimental que duró varios años, lo que explica que se compraran una vivienda en común, firmaran un préstamo hipotecario para financiarla y que el actor avalara el contrato de préstamo celebrado en su día por su pareja. Una vez rota la relación personal, quedaron pendientes de liquidar las relaciones económicas y el patrimonio que compartían.

Ante la falta de pago por parte del Sr. David del préstamo hipotecario suscrito con el actor y del préstamo personal solicitado en su beneficio, don Benjamín tomó la iniciativa y el 12 de marzo de 2007, le envió un burofax con acuse de recibo (fol. 96), exigiéndole que regularizada el pago del préstamo personal nº 044/00186-10, pues se había visto obligado a hacer frente a alguna de las cuotas, en su carácter de fiador solidario. A lo que le contestó el Sr. David a través de una carta redactada por su letrada, comprometiéndose a pagar con la mayor brevedad, pero no en el plazo de cinco días que le solicitaba dado los graves problemas económicos que venía atravesando (fol. 97). Como el tiempo transcurría sin obtener respuesta efectiva por parte del Sr. David , el actor presentó papeleta de conciliación con la finalidad de conseguir un acuerdo, que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granada, procedimiento nº 807/2007 (fol. 159). La conciliación terminó con avenencia, tal y como se recoge en el acta de 17 de septiembre de 2007 (fols. 420 y ss), donde prácticamente todas las obligaciones correspondían al Sr. David : compraba el 50% de la casa cuya titularidad compartía con don Benjamín por el precio de 90.000 euros, el contrato de compra debía instrumentarse ante notario en el plazo de 90 días; liquidaría el préstamo personal (en número que se recoge en el acta es erróneo) garantizado por el actor como fiador solidario; y le pagaría el 50% de las cuotas del préstamo hipotecario que desde septiembre de 2006 venían siendo abonadas, exclusivamente, por don Benjamín .

Por el contrario, el actor se obligaba, en el momento del otorgamiento de la escritura y pago del precio, a dejar la vivienda libre y expedita a favor del propietario y abonar el 50% del préstamo hipotecario que gravaba la finca y que desde hacía un año venía él asumiendo en exclusiva.

A pesar del acuerdo alcanzado en septiembre de 2007, transcurrieron los tres meses concedidos al comprador y éste seguía sin pagar el precio del contrato, sin pagar las cuotas del préstamo hipotecario y sin liquidar el préstamo personal. De nuevo el actor intentó conseguir el cumplimiento extrajudicial, enviándole otro burofax el 2 de enero de 2008 (fol. 187), a lo que le respondió de nuevo la letrada del Sr. David vía email el día 9 de enero de 2008 haciéndole saber que como su cliente no conseguía financiación, no podía hacer frente al pago de los 90.000 euros, ofreciendo como nueva solución poner la casa en venta y comprometiéndose a empezar a pagar el 50% del recibo de la hipoteca (fol. 494).

Como el demandado ni pagaba el préstamo hipotecario, ni pagaba el préstamo personal, el Banco Popular, S.A., presentó la demanda de ejecución de título judicial el 16 de enero de 2008 que se tramitó con el nº 65/2008, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada (fols. 224 y ss), ejercitando la acción de reclamación de cantidad frente al prestatario y el fiador.

Don Benjamín presentó demanda ejecutiva de título judicial el 11 de febrero de 2008 para conseguir la efectividad del acuerdo alcanzado en el acto de conciliación (fols. 420 y ss), demanda tramitada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granada, ejecución nº 215/2008. A esta demanda respondió la letrada del Sr. David con el email de 15 de abril de 2008 (fol. 495), haciendo constar su sorpresa, el nuevo acuerdo alcanzado entre las partes donde su defendido ya no compraría la casa y su compromiso a pagar los atrasos pendientes, presentado demanda de oposición a la ejecución despachada diez días más tarde, el 25 de abril de 2008 (fols. 482 y ss), y no obstante contener argumentos contradictorios, lo cierto es que termina afirmando en mayúsculas y subrayado (fol. 491) que lo pactado en el acto de conciliación lo dejaron sin efecto en virtud de un acuerdo de fecha posterior, por el cual, don Benjamín seguiría ocupando la vivienda y compraría el 50% de la propiedad titularidad del Sr. David y sino encontraba financiación, se podría la vivienda a la venta para que la comprara un tercero (fol. 487).

En esta ejecución se dictó auto el 1 de julio de 2008, estimando la oposición planteada por don David , al entender el tribunal que no podían ejecutarse las obligaciones del Sr. David al margen de las obligaciones del ejecutante recogidas también en el título (fol. 513).

Mientras tanto, continuaba la tramitación de la ejecución iniciada en enero de 2008 por el Banco Popular. Don David fue requerido de pago el 9 de julio de 2008 (fol. 363), es decir, nada más dictarse el auto estimando su oposición a la ejecución judicial despachada para la efectividad del acuerdo alcanzado en la conciliación; mientras que al actor se le practicó la diligencia de requerimiento de pago y embargo el 7 de mayo de 2009 (fol. 382), abonando al Banco el total de la deuda de David el 9 de septiembre de ese mismo año (fol. 106).

SEXTO: Del relato de hechos contenido en el fundamento anterior, resulta que el actor lleva desde el 12 de marzo de 2007 exigiéndole al demandado el cumplimiento del contrato de préstamo suscrito en su día con el Banco Popular: primero por burofax, luego con la papeleta de conciliación, de nuevo por burofax, más tarde instó la ejecución del acuerdo adoptado en el acto de conciliación, para terminar pagando el préstamo el 9 de septiembre de 2009, además de venir asumiendo en exclusiva el préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda que les pertenece en proindiviso, al menos, desde septiembre de 2006.

Atendiendo al devenir de los acontecimientos donde el actor ha sido el único que ha cumplido sus obligaciones, no podemos compartir los argumentos recogidos en la sentencia dictada en primera instancia, en primer lugar, porque en la mencionada resolución que ahora se recurre, se recoge de manera fraccionada el acuerdo al que llegaron las partes en el acto de conciliación, olvidando que la primera de las obligaciones pactadas consistía en que don David pagaría, en un plazo máximo de noventa días, el precio del 50% de la vivienda que había decidido comprar, fijado en 90.000 euros.

Las dos obligaciones de don Benjamín consistían en entregar la posesión de la vivienda que venía ocupando y cuya parte había vendido y cancelar el 50% del préstamo hipotecario. Es evidente que estas obligaciones se cumplirían una vez se elevara a público el contrato y recibiera el dinero de la venta. Sin embargo, transcurrían los meses y el comprador no hacía frente al pago del precio ni pagaba el préstamo hipotecario, lo que provocó que don Benjamín siguiera abonándolo en su totalidad, por tanto, más allá de la obligación asumida en su día.

En el acuerdo alcanzado en septiembre de 2007, don David se comprometía también a liquidar el préstamo personal nº NUM000 (aunque en el acta se refleja por error otra enumeración) suscrito con Banco Popular del que era fiador don Benjamín . El hecho de que se acordara zanjar entre las partes la fianza asumida por el actor, mediante la liquidación del préstamo solicitado por el Sr. David , no significa que el cumplimiento de esta obligación -que nada tenía que ver ni con la propiedad en proindiviso ni con el préstamo hipotecario -, estuviera sometida a condición ni que fuera una obligación recíproca. Lo único que se pactó en este punto es que el Sr. David liquidaría este préstamo en el plazo de noventa días o, al menos, desligaría al actor del compromiso que asumió en su día frente al prestamista.

Don David incumplió todas y cada una de las obligaciones que le correspondían a la fecha en que se alcanzó el acuerdo, lo que ha motivado que el actor se viera obligado a hacer frente al pago del préstamo como fiador y, por ello, que surja a su favor la acción de reembolso prevista en el art. 1.838 del Código Civil , para conseguir el reintegro de la deuda que correspondía pagar al deudor, por un total de 21.126,98 euros (fols. 42 y ss), más los daños y perjuicios que este incumplimiento le ocasionó por un total de 3.090,61 euros, por los gastos derivados de la necesidad de obtener un préstamo para saldar la deuda de don David , pretensión que debe prosperar, de conformidad con los argumentos recogidos en esta resolución y al acreditar la realidad de los perjuicios con la documental aportada.

SÉPTIMO: Al estimar el recurso de apelación, no procede la condena en costas de este recurso y en cuando a las ocasionadas en primera instancia se imponen al demandado, todo ello según determinan los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación, revocando la sentencia dictada el 9 de noviembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Granada, en el juicio ordinario nº 2555/2009 , condenando a don David a pagar a don Benjamín , la cantidad de veinticuatro mil doscientos diecisiete euros con cincuenta y nueve céntimos ( 24.217,59 euros), intereses legales desde el 11 de diciembre de 2009, incrementados en dos puntos a partir de esta resolución y condena al pago de las costas de primera instancia, sin que procede la condena en costas de este recurso y la devolución a la parte recurrente, don Benjamín , del depósito consignado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.