Sentencia Civil Nº 276/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 674/2010 de 13 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00276/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 674 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. CESAREO DURO VENTURA

D. JOSE MARIA SALCEDO GENER

En MADRID, a trece de mayo de dos mil once.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de DESAHUCIO 1781 /2009 del JDO. DE 1ª INSTANCIA N.3 de MOSTOLES seguido entre partes, de una como apelante D. Ezequias , representado por el Procurador Sr. García García, Jacobo y de otra, como apelado Doña Teresa , representado por el Procurador Sr. Rodríguez Martín, Francisco, sobre desahucio por falta de pago.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. DE 1ª INSTANCIA N.3 de MOSTOLES, por el mismo se dictó sentencia con fecha 22 DE ABRIL DE 2010 cuya parte dispositiva dice: "Que estimando, íntegramente, la demanda planteada por el Procurador Don Francisco Franco González en nombre y representación de DOÑA Teresa contra DON Ezequias , debo dar lugar, en consecuencia, a la acción de desahucio ejercida por precario, condenando a la parte demandada a que, en término legal, desaloje el inmueble a que este juicio se contrae sito en Móstoles, Parque DIRECCION001 , Avenida DIRECCION000 número NUM000 , dejándolo libre, vacuo y a la total y entera disposición de la parte actora, con apercibimiento que de no verificarlo será lanzado a su costa, todo ello con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Ezequias se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugno. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 12 de mayo de 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GAVILAN LOPEZ.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Antecedentes procesales del recurso.-

1.- La demanda interpuesta por Doña Teresa contra Don Ezequias , tenía como finalidad que desalojara y dejara a la libre disposición de su dueña el inmueble sito en Móstoles, DIRECCION001 , DIRECCION000 número NUM000 , por precario, fundándose en la relación personal existente entre la madre fallecida de la actora y el demandado, quien estaría ocupando ya la vivienda sin título alguno ni pago de cantidad.

2.- El demandado se opuso a la demanda alegando litispendencia , que fue desestimada por Auto de 27 de Enero de 2.010 por el Juzgado, y existencia de título, aunque resulte difícil de explicar por la naturaleza de las relaciones existentes entre la fallecida madre de la actora y el demandando, asimismo la concurrencia de un comodato, sin plena conciencia de ello pues existía un pacto vitalicio de ocupación de la vivienda, con la madre, por las prestaciones recíprocas.

3.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta, al considerar, a modo de síntesis, la constancia de la titularidad de la vivienda de la actora por herencia de la madre fallecida; la litispendencia inexistente pues en el otro procedimiento se declaró el derecho a percibir por el mismo una determinada indemnización consecuencia de la convivencia con la referida madre de la actora, habiéndose aquietado a la cuestión de titularidad dominical, ocupándola por tanto si título ni pagar merced alguna, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho segundo de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de la actora, se fundamenta a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en su escrito de interposición del recurso, en los siguientes motivos:

1º) Contra el Auto de 9 de marzo de 2.010, declarando la inexistencia de litispendencia, Juicio Ordinario 180/2008, donde se discute sobre los derechos de los bienes de la madre de la actora, y en concreto sobre la vivienda en cuestión, considerando que en la segunda instancia podría, aunque se haya aquietado con la titularidad, cuestionando la indemnización, al haber recurrido la actora, podría entrarse de nuevo en el fondo del asunto sobre la titularidad.

2º) Sobre el fondo del asunto, existencia de contrato con la madre de la actora, para utilizar la vivienda mientras viva, debiéndose subrogar la actora en el compromiso; la convivencia more uxorio estaría reconocida en dicha sentencia del anterior procedimiento; que la vivienda fue construida por el apelante con sus propios medios, habiendo reconocido la actora que existía un pacto por el que el apelante entregaba la pensión a su madre, para que a cambio le cuidara, reconociéndose ese contrato vitalicio existente entre las partes que le legitimaría para el uso de la vivienda, por lo que debió instarse una demanda de resolución del contrato y no por precario, pues, en definitiva, se viene a reconocer la existencia de un contrato que denomina acogimiento remunerado.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandada en ambas instancias.

De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Motivo primero del recurso: Contra el Auto de 9 de marzo de 2.010, declarando la inexistencia de litispendencia, Juicio Ordinario 180/2008.-

Como se ha mencionado, alega que en dicho procedimiento se discute sobre los derechos de los bienes de la madre de la actora, y en concreto sobre la vivienda en cuestión, considerando que en la segunda instancia podría, aunque se haya aquietado con la titularidad, cuestionando la indemnización, al haber recurrido la actora, podría entrarse de nuevo en el fondo del asunto sobre la titularidad; sin embargo no pueden aceptarse las alegaciones al respecto.

Como consta en la referida resolución del Juzgado, la demanda planteada por el demandado contra la actora en el referido procedimiento de Juicio Ordinario , número 180/08, pretendía que se le reconociera el dominio del 50% de los bienes de la herencia de Doña Gema entre los que se encontraba el inmueble sito en Móstoles, DIRECCION000 número NUM000 ( DIRECCION001 ) objeto de las presentes actuaciones, procedimiento que concluyó por sentencia dictada el 30 de abril de 2.009 por la que se estimaba parcialmente la demanda y se condenaba a la demandada a abonar al actor la cantidad de 277.178,9 € como 50% del valor de los bienes adquiridos por la Sra Gema una vez iniciada la convivencia con el actor, esto es, no se accede a declarar la titularidad dominical del 50% de los referidos bienes sino que se reconoce el derecho a una indemnización por el 50% del valor de los mismos. El recurso de apelación contra la referida sentencia planteado por el mismo, no tiene la finalidad de que se le reconozca el dominio del 50% de los inmuebles, sino por no estar conforme con el importe del valor de los referidos bienes fijados en la sentencia, por creerse acreedor de una cantidad superior, esto es, efectivamente, se aquieta a la negativa de considerarle titular dominical del 50% pero no se conforma con el valor asignado a los bienes.

El primer efecto de ese aquietamiento y no impugnación de dicho pronunciamiento es la firmeza de dicha resolución al respecto, de acuerdo con los artículos 218 en relación con el 457 y 458 de la LEC; en segundo lugar y en cuanto a la existencia de litispendencia, aunque no se cuestionen ni desvirtúen en realidad los argumentos de la resolución, como ya dijo esta Sala en Sentencia de 30 de Diciembre de 2.010, Rollo 393/10 , citando la de la A.P. de Granada de fecha 17 de Noviembre de 2.009, conviene con dicha resolución esta Sala que entre ambos procedimientos "no existe la necesaria identidad subjetiva o de acciones necesaria para que pudiera ser apreciada, sin que tampoco se planteara tampoco en esta litis como prejudicialidad civil (que hoy reconoce el artículo 43 LEC 2000 ) o litispendencia impropia, que no requiere la identidad subjetiva y objetiva exigidas por la litispendencia...En este caso conviene recordar que hay litispendencia impropia o prejudicialidad civil cuando la resolución que pueda recaer en el proceso anterior es preclusiva respecto del posterior ( STS 9 de marzo de 2000 , 12 de noviembre de 2001 , 22 de mayo de 2003 ) o, como decía la STS de 4 de marzo de 2002 , "siempre que la acción que se ejercite en el juicio preexistente constituya base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión prejudicial", reiterando esta equiparación las STS 22 de marzo de 2006 y 26 de marzo de 2008 . Así se evita que la interposición de nuevos procedimientos pueda entorpecer la tramitación del inicial, máxime cuando la litispendencia se produce desde la interposición de la demanda (articulo 410 LEC ). En este punto conviene reseñar que la doctrina define la litispendencia como el conjunto de efectos procesales que origina la interposición de la demanda y cuyos efectos se producen respecto de los procesos posteriores.". En el presente caso confirmada en dicho procedimiento la inexistencia de titularidad dominical alguna a favor del aquí apelante, en relación con la vivienda, y estando circunscrita la litis del mismo a la cuantía indemnizatoria derivada de aquella convivencia, en nada afecta a la resolución de esta litis, donde se dilucida la situación de precario, sin que concurra la identidad objetiva y subjetiva requerida, ni dicha resolución sea o constituya base necesaria para la presente.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Motivo segundo: Error en la valoración de la prueba sobre el fondo del asunto, situación o no de precario, y conclusiones jurídicas.

Del nuevo examen de la prueba practicada, esta Sala llega a las mismas conclusiones que la sentencia de instancia, por las siguientes razones:

La invocada existencia de contrato con la madre de la actora, para utilizar la vivienda mientras viviera el apelante, debiéndose subrogar la actora en el compromiso, adolece del más mínimo elemento probatorio al respecto, sin constancia de documento alguno o o prueba indiciaria que lo justifique, correspondiendo la carga de la prueba al apelante, en virtud del artículo 217 LEC .

El hecho de que la convivencia more uxorio estaría reconocida en dicha sentencia del anterior procedimiento, según se alega, en nada obstan las anteriores consideraciones, pues de ella no se desprende título alguno que justifique esa ocupación, ni el pago de cantidad alguna a tales efectos.

Que la vivienda fue construida por el apelante con sus propios medios, no determina efecto alguno en cuanto a la titularidad ya declarada de la madre de la actora respecto a la misma, pudiéndose reconducir ese beneficio obtenido por la propietaria a la indemnización concedida en el anterior Juzgado, por razón de esa convivencia.

El hecho de haberse reconocido por la actora que existía un pacto por el que el apelante entregaba la pensión a su madre, para que a cambio le cuidara, confirma precisamente los anteriores fundamentos, por ser evidente que se trataba en todo caso de un contrato de servicios, de carácter personal, existente entre ambos, que se extingue por el fallecimiento de una de las partes, y que habría precisado para su novación el consentimiento de la actora, al amparo del artículo 1.156 en relación con los artículo 1.203 y 1.205 del CC , que debe constar de modo cierto e indubitable y no se presume ( SS.TS. de 5 y 20 de Mayo de 1.997 , entre otras), que en nada vinculaba la ocupación o posesión de la vivienda, después del fallecimiento de la misma, sin que quepa por tanto hablar de reconocimiento de contrato vitalicio existente entre las partes que le legitimaría para el uso de la vivienda.

No procedía por todo ello haber instado una demanda de resolución del contrato y no por precario, porque en definitiva se venga a reconocer la existencia de un contrato que denomina acogimiento remunerado, como se alega, pues este tiene la naturaleza jurídica reseñada, que en nada obsta la acción de precario ejercitada, que estimada en la instancia, al concurrir esa ocupación sin título ni pago de merced alguna, así debe ratificarse en esta alzada, por los fundamentos expuestos.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada.

CUARTO.- Costas de esta alzada.-

Se imponen a la apelante por la desestimación de su recurso, al amparo del artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Ezequias , contra la sentencia de fecha veintidós de abril de dos mil diez, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Móstoles , confirmando dicha resolución, con imposición de costas en esta alzada a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno, en virtud del artículo 477 de la L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.