Sentencia Civil Nº 276/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 63/2010 de 07 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00276/2011

Fecha: siete de junio de dos mil once

Rollo: RECURSO DE APELACION 63 /2010

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

Apelante y demandante: EOALBA, S.L.

PROCURADOR:FRANCISCO ABAJO ABRIL

Apelado y demandado: COPCISA, S.A.

PROCURADOR:ANTONIO SORRIBES CALLE

Autos:429/08 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 11 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID , a siete de junio de dos mil once .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 429 /2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 63 /2010 , en los que aparece como parte apelante EOALBA, S.L._ representado por el procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL, y como apelado D. COPCISA, S.A. representado por el procurador D. ANTONIO SORRIBES CALLE , sobre reclamación de cantidad , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 429/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 11 de los de MADRID, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª DEL MAR CRESPO YEPES Magistrado/a-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de MADRID se dictó sentencia con fecha 27 de julio de 2009 ,aclarada por auto de fecha cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Abajo Abril en nombre y representación de Eoalba S.L. contra Copcisa Construcciones Obras Públicas y Civiles S.A. y en su mérito absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de demanda. Con expresa condena en costas a la parte demandante".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, el Procurador Sr. D. FRANCISCO ABAJO ABRIL, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 5 de mayo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- RENFE encargó la construcción de un muro de contención para el nuevo acceso de la estación de Orcasitas (Madrid) el 28 de marzo de 2005, a COPCISA OBRAS PÚBLICAS Y CIVILES, S.A., que aportó la maquinaria necesaria, integrada entre otras herramientas por dos vibradores, y a su vez subcontrató con la actora EOALBA, S.L., la aportación de personal, en concepto de mano de obra.

Fue rehusado el pago de la factura de la subcontrata por la demandada COPCISA OBRAS PÚBLICAS Y CIVILES, S.A., porque RENFE, dueña de la obra, no aceptó dicho muro al presentar deficiencias técnicas que precisaron de la colocación de una chapa de acero inoxidable sobre el mismo.

En la sentencia recurrida nº 138/2009, de 27 de julio, del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario nº 429/2008 , se desestimó la demanda por la defectuosa construcción del muro, siendo completada mediante el Auto de 8 de septiembre de 2009.

Las alegaciones del recurso de apelación se fundaron, según consta en los folios 187 a 189 de autos; en la supuesta inaplicación del artículo 217.3º de la LEC , sobre carga de la prueba de los hechos extintivos, impeditivos u obstativos al cumplimiento de la obligación; en el error en la valoración de la prueba y en la incongruencia omisiva.

La parte apelada rebatió tales motivos mediante las argumentaciones expuestas a lo largo de los folios 195 a 200 de autos, por ambas caras, concluyendo que los perjuicios que le causó la actora se elevan a 9.867,44 €, con IVA, y que no puede repetir contra ella porque en la actualidad no tiene actividad alguna y está ilocalizable, al resultar deudora de la AEAT y de la TGSS.

SEGUNDO.- Es un hecho contrastado en autos que la dueña de la obra no aceptó el resultado de su ejecución, por apreciarse la aparición de coqueras o agujeros en el muro, lo que determinó la corrección del muro mediante la colocación de chapa metálica. El factor humano de la mano de obra es la aportación que trata de cobrar la actora y se encuentra acreditado mediante la aportación de los correspondientes partes de trabajo y facturas no impugnados, aunque existen indicios probatorios documentales, interrogatorio del representante legal de la actora y testifical del abandono de la obra el 20 de abril de 2005 por la actora EOALBA, S.L., lo que equivale a su incumplimiento unilateral del contrato si bien ha de apreciarse que el muro, con los referidos defectos, se encuentra levantado por medio de ese trabajo aportado por la actora y con la de aportación de medios materiales por la demandada. Además la demandada COPCISA OBRAS PÚBLICAS Y CIVILES, S.A., hubo de contratar con terceras empresas los trabajos para corregir la defectuosa ejecución inicial del muro, según consta en la documental adjunta a la contestación de la demanda.

TERCERO.- La imperfección o cumplimiento defectuoso, provocará la condigna responsabilidad del contratista ante el comitente por incumplimiento irregular o inexacto de la obligación, con derecho al consiguiente resarcimiento, que se traducirá bien en la reparación específica o "in natura" si así se postula, a fin de realizar las obras correctoras precisas, incluso a costa del contratista (artículos 1091 y 1098 del Código Civil ), bien en el cumplimiento por equivalencia (artículo 1101 ) por reducción en el precio, siempre, claro está, que los vicios de la obra no alcancen tal grado de imperfección, que, por hacerla impropia para satisfacer el interés del comitente, RENFE en este caso, determinen que éste no acepte el resultado.

En el presente supuesto la recurrida objetó el cumplimiento defectuoso reprochable a la actora, pero se abstuvo de formular pretensión reconvencional alguna, y, por lo tanto, no solicitó el resarcimiento por la vía de la reparación especifica, ni la reducción de la cantidad debida, sino que se limitó a solicitar la íntegra desestimación de la demanda

Deberá tenerse además en cuenta que, conforme al artículo 217 de la LEC , corresponde la carga de la prueba de los defectos de la obra a la parte que los alega, incumbiendo la prueba de la correcta ejecución de las partidas contratadas a quien reclama su pago. Pues bien en este caso, la demandada habría acreditado, mediante la valoración conjunta de la prueba practicada, al menos la inidoneidad parcial del resultado de la obra y, por su parte, la actora ha asumido con éxito su correlativa carga probatoria de haber aportado los medios humanos para la realización del muro, que efectivamente se ejecutó si bien el resultado no resultaba aceptable para la comitente y hubo de ser corregido mediante la colocación de chapa metálica. Asimismo, tampoco acredita que las ahora partes litigantes hubieren convenido la extinción de la relación jurídica que les ligaba, es decir, que hubieren válidamente concluido, incluso en forma verbal, un negocio jurídico extintivo de aquella relación -contrato extintivo o mutuo disenso-, según las sentencias de las Audiencias Provinciales de Alicante, sec. 4ª, de 3-7-2003, nº 423/2003, rec. 233/2003 ; de Madrid, sec. 25ª, de 17-1-2006, nº 6/2006, rec. 190/2005 y de Barcelona, sec. 13ª, de 13-5-2008, nº 282/2008, rec. 650/2007 , que le permitiera reclamar cantidad alguna, pues el abandono de la obra impide el éxito de la demanda.

CUARTO.- En definitiva, ejercitada una acción de cumplimiento de un contrato (reclamación del precio), la demandada opone el incumplimiento del propio contrato por parte de la actora, incumplimiento que concreta en la existencia de trabajos defectuosamente ejecutados, incumplimiento parcial que le ha provocado perjuicios; es decir, se opone la excepción de contrato incumplido parcialmente o defectuosamente cumplido (exceptio non rite adimpleti contractus). Así, la oposición no sólo tiene su fundamento en el mismo contrato de ejecución de obra -título- sino que la controversia mantiene estrictamente el mismo objeto: la parte del precio adeudada por la demandada y, en su caso, su determinación.

Así lo entiende el Tribunal Supremo, y muestra de ello es la sentencia de 26.3.2007 , que, en un supuesto en que el debate se plantea en términos sustancialmente iguales que el del presente pleito, declara: "Entrando ya a conocer de los motivos 1º y 4º, sobre la pretendida "compensación" de créditos, a que hace referencia el Tribunal de instancia, y que el recurrente tilda de "incongruente", por no pretendida ni discutida, y de no procedente, por entender ilíquida la cantidad objeto de la valoración pericial (a la que ya se ha contestado anteriormente), deben también ser desestimados, dado que, aunque dicho Tribunal haya pretendido hacer la referida "compensación" de créditos líquidos y exigibles (art. 1196 C.c .), como facultad de resolución judicial, lo cierto es que el mismo no ha realizado propiamente esa función, no expresa ni tácitamente pedida, pues lo efectivamente realizado por él es una "liquidación" de la obra, de acuerdo con las posturas procesales de las partes, ya que si bien se reconoce a la actora un crédito, conforme a demanda, que se entiende probado, y que es el precio, pendiente de pagar, de la obra (art. 1544 C.c .), la objeción al pago del mismo, por la demandada, debida a las deficiencias de ella, obliga a valorar éstas, y descontarlas del referido precio, que es lo que el Tribunal hace, ajustándose, pues, a las pretensiones contrapuestas de las partes, no innovando o introduciendo derecho alguno, no expresamente pedido, y esa es función propia de la jurisdicción, conforme a las exigencias que al juzgador le impone el art. 24 C.E " .

En el ámbito del incumplimiento contractual cabe distinguir entre el incumplimiento total y absoluto, alrededor del cual se ha desarrollado jurisprudencialmente la excepcio non adimpleti contractus -excepción de contrato no cumplido- que impide reclamar el cumplimiento del contrato, relevando a la contraparte de la obligación de hacerlo, a quien previamente ha incurrido en incumplimiento y el incumplimiento parcial o defectuoso cumplimiento. Respecto a éste resulta ilustrativa la STS de 22.7.2008 , que cita las de 14.7.2003 y 16.12.2005 y que declara que "El incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción de precio". Así, cuando no hay un incumplimiento básico y grave que justifique la exceptio non adimpleti contractus, y lo defectuosamente realizado pueda ser corregido o cumplido, no bastando el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato, la excepción aplicable al caso sería (así la STS 5.11.2007 ) la llamada exceptio non rite adimpleti contractus (ex arts. 1101 y 1258 CC ), que sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta.

En definitiva, en este caso no se trata de una compensación de créditos sino de la liquidación de una relación contractual y, resultando evidente que el muro se ha ejecutado mediante los trabajos cuyo precio en definitiva se reclama puesto que, al margen de otras correcciones que desconocemos, la defectuosa ejecución por la aparición de coqueras se subsanó mediante la colocación de chapa metálica, nos encontramos con que tiene suficiente base la reclamación formulada en la demanda en tanto en cuanto el muro fue construido y lo fue mediante la aportación de la mano de obra cuyo precio se reclama y a cuyo pago viene obligada la demandada puesto que no puede escudarse en una compensación por vía de excepción, pretendiendo la íntegra desestimación de la demanda al albur de los costes de subsanación de lo defectuosamente ejecutado, cuando tal pretensión debería haberse ejercitado mediante la oportuna reconvención a los efectos de determinar el verdadero alcance de lo defectuosamente ejecutado y los costes de su subsanación mediante la oportuna prueba, que no se ha llevado a cabo más allá de las facturas aportadas, lo que impide determinar el estado de ejecución del muro y la debida proporción entre el aprovechamiento de lo ejecutado y el coste de su realización. En consecuencia, procede la estimación del recurso y con ello de la demanda rectora de las actuaciones con condena a la demandada al pago de la cantidad reclamada.

QUINTO.- En cuanto a las costas causadas deben ser impuestas a la demandada, por cuanto comporta que la estimación de la demanda es íntegra, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC . En cuanto a lo relativo a las costas de esta alzada, conforme el artículo 398.2 LEC , no se hará expresa imposición de las causadas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de EOALBA, S.L. contra la sentencia nº 138/2009, de 27 de julio, del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario nº 429/2008 , completada mediante el Auto de 8 de septiembre de 2009, y revocar la expresada resolución para estimar íntegramente la demanda y condenar a la entidad demandada COPCISA OBRAS PÚBLICAS Y CIVILES, S.A. al pago a la actora de la cantidad de 9.389,65 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial, con imposición a la demandada de las costas causadas en primera instancia y sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Así, por esta Sentencia definitivamente juzgado en esta instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.