Sentencia Civil Nº 276/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 200/2011 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00276/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 200/11

Asunto: OPOSICIÓN MEDIDAS PROTECCIÓN MENORES 1772/09

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª Mª BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 276

En Pontevedra, a diecinueve de mayo de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de Oposición Medidas Protección Menores nº 1772/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 del Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 200/11, en los que aparece como partes apelantes-demandantes: D. Victorio , representado por el Procurador D. PEDRO ANDRES BARRAL VILA y asistido por el Letrado Dª MARIA JOSE GARCIA MOLDES, y Dª Edurne , representado por el Procurador Dª SANDRA DEL RIO VARELA y asistido por el Letrado D. XAVIER ISASI CASTRO, y como partes apeladas-demandadas: CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR y MINISTERIO FISCAL, no personados en esta alzada, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm 5 de Pontevedra , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Edurne y la de D. Victorio contra la Xunta de Galicia, debo declarar y declaro que procede mantener la resolución de fecha 3 de agosto de 2009, sin expresa imposición de las costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha Resolución a las partes, por D. Victorio y Dª Edurne se interpusieron recursos de apelación, que fueron admitidos en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 11-5-11 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso de D. Victorio .-Irregularidades procesales.- En virtud del precedente Recurso por los apelantes D. Victorio se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los Autos de Oposición a Medidas de Protección de Menores nº 1772/09 por el juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad sobre oposición a declaración de desamparo respecto de su hija menor declarado por la Xunta de Galicia.

Argumenta D. Victorio que solicita la nulidad de actuaciones porque en los términos del art. 337 de la LEC el informe del equipo psicosocial no llegó a las partes dentro del plazo de cinco días que se estipula, habiendo las mismas solicitado el mismo el trámite procedente con citación para la vista de uno de sus miembros. También infracción del art. 286 en relación con el 752 de la LEC por cuanto la Xunta de Galicia al unir como documental las diligencias informativas de la Fiscalía nº 26/10 suponen una ampliación de hechos nuevos, por lo que se debía haber dado plazo de 5 días para alegaciones , con varias periciales de las que no se les dio traslado. También el art. 40 de la LEC porque las D. Previas 1422/2010del Juzgado de Instrucción nº 1 de Pontevedra debiendo suspenderse entretanto el procedimiento. Por último y en cuanto al fondo critica que la Xunta de Galicia hubiese llamado a juicio sólo parte de los testigos que intervinieron en el procedimiento desatendiendo la Resolución de instancia el testimonio prestado por la Educadora del Concello de Cotobade en tanto declaró que cuando la menor estaba con su padre tenía todas las atenciones cubiertas lo mismo que la directora del centro Aloumiño de Vigo.

Por lo que respecta a la infracción procesal denunciada en los términos del art. 33, 286 y 752 de la LEC no cabe sino desestimar el motivo de recurso toda vez que en cuanto a la prueba pericial y el plazo de cinco días a que se refiere la asistencia Letrada del recurrente no constituye más que una irregularidad procesal que, además, pudo ser subsanada en dos ocasiones, y voluntariamente no lo fue pese a que tuvo oportunidad para ello: una, con motivo de la práctica de las diligencias finales cuando comparecen para declarar las miembros del equipo psicosocial el día 7 de octubre de 2010 y la parte RENUNCIA a su declaración; dos , también pudo aprovechar el recurso para efectuar las alegaciones que echa ahora de menos o proponer alguna prueba que a su derecho conviniera en los términos del art. 460 de la LEC en relación a la libertad de prueba que preside este tipo de procedimientos. No obstante , la parte guarda absoluto silencio al respecto, de ahí que la unión a los autos de las diligencias informativas en perfecta consonancia con el art. 752 de la LEC y con la finalidad de conformar la convicción judicial, lo que está en consonancia con la doctrina sentada al respecto del Tribunal Constitucional que precisa que no toda irregularidad procesal, por el mero hecho de serlo , supone una situación de indefensión para la parte, sino que esta se tiene que haber producido de forma efectiva ( SS.T.C. de 20-9-1993 . Siempre que a la parte se le haya podido dar la oportunidad de hacer valer sus Derechos con posterioridad a la producción de la situación irregular, la indefensión que inicialmente pudiera concurrir queda subsanada.

Asimismo debe tenerse en cuenta, como ha resaltado el Tribunal Constitucional en Sentencia 10-11-97, que el concepto de indefensión , para que tenga relevancia constitucional , ha de tener su origen en la actuación del órgano, sin que tengan cabida en dicho concepto los supuestos en los que exista una conducta omisiva de quien alega esa indefensión, de modo que si la lesión se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia , por falta de diligencia procesal exigible del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, la indefensión resulta absolutamente irrelevante a efectos constitucionales ( SST.C. 109/1.985, 58/1.998, 208/1.990, 129/1.991, y 137/1.996 entre otras)". Por último añadiremos que es doctrina reiterada de dicho Tribunal, que no genera vulneración del Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva el incumplimiento de alguna norma procesal per se, sino que han de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso , la finalidad e importancia del requisito omitido o irregularmente cumplido, y la conducta procesal observada por quien alega tal vulneración.

Por otra parte, cumple señalar inicialmente que se compadece mal la denuncia de defectos formales - sobre todo de índole administrativa, aunque también procesal - cuando del interés superior de los menores se trata , valor supremo y único al que ha de atenderse para dictar Resolución por los Tribunales. Sólo cuando tales infracciones sean de tal índole que efectivamente puedan perjudicar aquel interés, podrán ser tenidas en consideración porque en éste tipo de procedimientos más que en ningún otro procedimiento civil, el trámite es instrumental e inquisitivo, al servicio de aquel supremo interés. Sólo desde esta perspectiva se analizarán los argumentos de la apelante, como correctamente ha efectuado la Juzgadora a quo, que ha analizado la denuncia de errores procedimentales desde la vertiente adecuada.

Por último, no basta a la recurrente denunciar per se la existencia de fallos en el procedimiento sino que la anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, la recurrente ha de razonar en esta sede en qué medida repercute respecto de la decisión tomada por la Entidad Pública las infracciones procedimentales denunciadas y , por otra parte, justificar que de haberse tramitado con arreglo a Derecho el procedimiento en los dos aspectos que indica, la Resolución habría de ser otra, sin embargo para nada se alude a tal circunstancia.

También se impugna que no se hubiera suspendido el procedimiento por prejudicialidad penal con arreglo al art. 40 de la LEC, y en tal sentido el Tribunal ante la reproducción de la pretensión en esta alzada coincide con la Juzgadora a quo en cuanto a que no estimar que concurran en el caso los presupuestos necesarios para su acogimiento en la medida que, tratándose de la oposición de la declaración de desamparo acordada por la Xunta de Galicia en relación a la hija de los apelantes la existencia concurrencial de abusos sexuales que, además son citados de forma únicamente colateral en la Resolución a quo, siendo así que el contenido de aquélla denuncia podrá valorarse con el resto del acervo probatorio pero, desde luego , no es el único dato a tener en cuenta de manera decisiva para resolver sobre el desamparo y la impugnación de tal declaración que contra ello efectúan las partes.

Por lo demás, y en cuanto al fondo la motivación de la Resolución de instancia deja ya constancia de que ha tenido en cuenta no sólo los informes y pruebas aportadas por la demandada sino también - y así se menciona expresamente en el F. J. Segundo- al informe del Colegio de Cotobade, de la directora de la Casa de Acogida de Mujeres Maltratadas, del equipo Psicosocial del Juzgado, además de la testifical acordada como Diligencia Final. En suma, todo el bagaje probatorio que revelaba - y no se denuncia en el escrito de recurso dónde se halla el error de la Juzgadora a quo- su incapacidad para asumir sus obligaciones parentales de una manera exhaustiva en el F. J. Cuarto que en absoluto se combaten.

SEGUNDO.- Recurso de Dª Edurne .-Inexistencia de situación de desamparo.- Se aduce igualmente que no se haya citado a declarar a D. Estanislao y a Dª Visitacion psicólogos de la Unidad de psicología forense de la Universidade de Santiago , respecto del que S.Sª en la instancia dejó establecido que tenía como único destino las D. informativas nº 26/10 , y añade que la Juzgadora a quo tuvo como pilar para dictar su Sentencia, así como que les fue entregado sin respetar los cinco días previstos en el art. 338 de la LEC, al igual que del equipo psicosocial adscrito al Juzgado.

Con independencia de que ambas cuestiones así como la de prejudicialidad penal han sido igualmente rechazadas en el Recurso de la otra parte apelante , es destacable que el Tribunal de alzada, esta vez sí reproducida su petición en esta instancia al amparo del art. 460 de la L.E.C., es lo cierto que tampoco lo consideramos útil y necesario porque dichas pruebas se remiten a un aspecto concreto de la vida de Diana, cual es una denuncia por hechos presuntamente delictivos, que no van a ser definitivos a la hora de confirmar o no la Resolución administrativa de desamparo en la que entran en juego diversos hechos desestabilizadores para la pequeña por parte de sus progenitores desde el inicio de su vida, ya cuando vivían en Arrecife.

Debemos recordar que para apreciar la situación de desamparo se han de examinar las circunstancias específicas de cada caso concreto, tendiendo fundamentalmente al interés del menor, sin desconocer , empero, la necesaria protección de la situación familiar a que pertenece dicho menor, conforme a lo dispuesto en el art. 39.1 de nuestra Constitución, debiendo buscarse un equilibrio entre el beneficio del menor y la protección de sus relaciones materno-filiales, reputándose existente la situación de desamparo cuando se acredite efectivamente, el incumplimiento de unos mínimos de atención al menor exigidos por la conciencia social más común .

El reconocimiento del Derecho, tanto del menor como de los progenitores a que el niño crezca y sea educado en el seno de la familia natural, es sancionado incluso en el ámbito del Derecho Internacional así en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986, y en el acta 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 , pero también el Derecho Internacional proclama la necesidad de adoptar cuantas medidas sean necesarias para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, así el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño , añadiendo el artículo 3, que en todas las medidas concernientes a los niños se atenderá primordialmente "al interés Superior del niño"

Sobre todos los motivos de oposición a la Resolución administrativa, la sentencia ahora recurrida, da cumplida y exhaustiva respuesta a lo reiterado ante esta Sala, que no puede sino , habida cuenta de la ponderación en la valoración de la prueba, más que confirmar lo allí expuesto con plena exhaustividad. Así carece de sentido criticar que la situación de drogodependencia que provocó que la niña naciera con el síndrome de dependencia como un hecho pasado cuando es así que la niña nació el 3 de enero de 2006 y la Resolución administrativa combatida de agosto de 2009. No se trata de que el Municipio de Arrecife -donde entonces vivían- no hubiera actuado porque la apelante cumplía con los compromisos que le habían sido asignados, sino que de lo que se trata es de si los cumplía en el año 2009 cuando se declara por la CCAA de Galicia el desamparo motivo por lo que se afirma que hasta 2009 el proceso de deshabituación culminó con éxito, según se acredita por el centro Alborada hasta el 11 de enero de 2009 en que fue derivada por cambio de domicilio a la UAD de Pontevedra.

Es verdad que se acompaña como prueba en segunda instancia un nuevo informe del centro Alborada en el que concluyen que vive de nuevo en Vigo, y que las condiciones de habitabilidad de la vivienda son adecuadas, la paciente manifiesta que puede hacerse cargo de los gastos; tampoco ha formulado una demanda de ayuda por parte de los Servicios sociales ante el coste que ésta le supone. Sin embargo, sí se consideraría imprescindible una supervisión domiciliaria cara a favorecer la integración de su hija dentro del entorno de la Edurne . Asimismo afirma desempeñar un trabajo consistente en cuidadora de dos menores hijos de Dª Esperanza desde septiembre a diciembre de 2009 y enero de 2010. Ahora bien, se trata de aspectos aislados , carentes sobre todo de una base probatoria sólida , sobre todo en el segundo caso o aspecto laboral , y necesitado de afianzamiento en el tiempo el primero para asegurar la capacidad y voluntad real y firme de ejercicio responsable de la patria potestad.

Los informes de las educadoras de la menor tanto en Cotobade como en Arrecife no evidencian categóricamente que la niña no tuviese sus necesidades cubiertas y que es normal , porque habiendo hecho aquella, la Sra. Isidora, 20 ó 30 visitas, aún reconociendo esta circunstancia en abril y junio de 2009, destaca igualmente la situación caótica la pareja se debía a la mala relación entre los padres pero no porque no pudiera cuidarla. Sobre este aspecto es de destacar que el 7 de octubre pasado cuando comparece la citada a presencia judicial, la letrado de la ahora apelante no la interroga, y no emiten testimonio, que tanto se echa ahora de menos y sobre cuyo informe escrito se apoyan.

Por último, se pone de manifiesto en el escrito de recurso que la Xunta de Galicia ha incumplido el art. 172.4 del C.Civil porque no se ha intentado la reintegración de la niña en su núcleo familiar , buscando la vinculación con su hermana mayor en acogimiento, Dª Mariana y no con sus padres, desatendiendo el programa la ampliación solicitada de visitas hasta que se suprimieron, lo cual no es normal según declaró la directora del Punto de encuentro.

TERCERO.- Ciertamente, de haberse probado en el procedimiento el cúmulo de defectos en la valoración de la prueba que se imputan a la Resolución a quo, cabría pensar si efectivamente nos encontramos en el caso de que, al menos , en parte, el recurso pudiera prosperar. Sin embargo, descendiendo al terreno de lo probado en autos exclusivamente, comprobamos el acierto y prudencia con que ha obrado la Juzgadora a quo.

Así en primer lugar, aún sin desconocer que en la actualidad los últimos exámenes respecto a drogodependencia practicados a la actora dan un resultado favorable para la misma, es lo cierto que cuando se adoptó la medida todavía tenía dependencia a opiáceos, sedantes, ansiolíticos y otros. Se podrá decir que lo determinante es la situación actual, y ello es innegable , pero también lo es la confirmación de que la situación se mantiene en el tiempo, y lo que le reprocha la Juzgadora a quo es que faltase a la verdad reiteradamente negando aquel consumo en los últimos diez años .

Por otra parte, confirmamos la Resolución a quo cuando indica que siendo requerida por la administración a fin de acreditar el cuidado de los memores que alegaba - como también lo hace ahora- se limita a presentar las transferencias bancarias que volvió a presentar en este juicio, y desatiendo los requerimientos de la Admon. para que facilite más información y lo justifique. Se han ofrecido testificales de supuestos empleadores que no se realizan por causa sólo a ella imputable a resultar infructuosas las citaciones; "es más, ofreciendo en su propio escrito de demanda como diligencia final la testifical de la supuesta empleadora actual y accediendo a la misma ni siquiera contesta el requerimiento que se le practica para que facilite el domicilio donde citarla, proponiendo otras pruebas distintas a las que se accede pero sin que de éstas resulte acreditado el objeto de aquellas que se acordaron....en las diligencias finales vuelve a pretender nuevas con la misma finalidad si bien con distinta identidad de la empleadora . Reitera la Juzgadora la falta de veracidad de sus afirmaciones contrastándolas con el informe de Cáritas y del equipo psicosocial del Juzgador reveladores de que se desconoce de si trabaja o no, si cuida una señora mayor o niños, si vive con su tía, o compartiendo piso con sus primos , siendo como se observa en el expediente y en proceso variadas contradicciones de sus alegaciones y siempre sin acreditación final , resultando por tanto sumamente difícil alcanzar la certeza de que la reintegración de la menor con su madre sea conveniente por no ofrecerse como se dice mínimamente las garantías de seguridad que exigiría para dicha medida.

Destaca por último la Juzgadora a quo el mal comportamiento en el Servicio de Urgencias del Hospital, la violencia familiar y clima de tensión vividos incluso tras la orden de alejamiento familiar , la valoración negativa del PEF en cuanto al comportamiento en las visitas madre-hija, comidas, etc. y falta de respuesta emocional que se recogen en el informe psicosocial

Como vemos es bien distinto el panorama fáctico que presenta la Resolución a quo - que no se tacha en ningún momento de desacertado- frente al que refleja la madre apelante, seguramente movida por "buenas intenciones" pero que no se sostienen en hechos reales correctamente valorados por la Juzgadora a quo, de modo que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos , una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Debemos pues concluir señalando que el Derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de Derecho o interés preponderante , sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible, cuando lo es, el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor.

En definitiva, para la reinserción del menor en la familia biológica no basta con una evolución positiva de sus progenitores sino que se requiere que dicha evolución sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de tutela pública en que se encuentra. En la línea expresada, la ST.S. de fecha 2-7-2001 , es razonable el mantenimiento del acogimiento residencial a la vista de que el cambio de circunstancias que invocaba la progenitora recurrente no se consideraba que fuese sustancial y duradero, que no es nuestro caso toda vez que ni uno solo de los abundantes y reiterados en el tiempo - a instancia no solo de la Xunta de Galicia, sino también del Juzgado y de la Fiscalía- aconseja la vuelta de la pequeña Diana al hogar con su madre , sino evidenciándose, por el contrario, que persiste la misma situación de riesgo que llevó a la asunción de su tutela por la entidad pública, y se impone la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la Resolución de instancia recurrida por sus propios y atinados fundamentos.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Habida cuenta la índole del procedimiento no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando los recursos de Apelación formulados por D. Victorio representado por el procurador D. Pedro Barral Vila y por Dª Edurne representada por la Procuradora Dª Sandra del Río Fernández contra la sentencia dictada en los Autos de Oposición a Medidas de Protección de Me no res nº 1772/09 por el juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad la debemos confirmar y confirmamos íntegramente sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acuerdan , mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; y, Dª Mª BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.