Sentencia Civil Nº 276/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3274/2012 de 04 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.04.2-11/000337

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3274/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar / Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 158/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Casiano y Carlota

Procurador/a/ Prokuradorea:ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA y MARIA JESUS RONDA GARCIA

Abogado/a / Abokatua: ANA ETXEBERRIA MUGURUZA y JULIO NOGALES RODRIGUEZ

Recurrido/a / Errekurritua: FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 276/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a cuatro de octubre de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 158/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar a instancia de Casiano y Carlota apelante - , representado por el Procurador Sr./Sra. ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA y MARIA JESUS RONDA GARCIA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ANA ETXEBERRIA MUGURUZA y JULIO NOGALES RODRIGUEZ contra D./Dña. FISCAL apelado - , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. D; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10 ABRIL 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Eibar, se dictó sentencia con fecha 10 de abril 2012 , que contiene el siguiente FALLO: ' SE ESTIMA PARCIALMENTEla demanda deducida por la Procuradora Sra. Llorente, en nombre y representación del demandante Casiano y SE MODIFICAN LAS MEDIDASadoptadas en Sentencia de la Audiencia Provincial De Guipuzcoa de 28 de octubre de 2009 en el sentido siguiente:

A FIN DE CONTRIBUIR A LA MANUTENCIÓN DE SUS HIJOS MENORES, Casiano ABONARÁ A Carlota LA CANTIDAD DE 350EUROS MENSUALESEN CONCEPTO DE PENSIÓN ALIMENTICIA.

Se mantiene íntegramente el restante contenido de la sentencia.

No se hace especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Iltma Sra.JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación de la Sra Carlota se señala que la resolución recurrida incurre en errónea valoración de la prueba al pretender modificar el actor la pensión alimenticia señalada en la sentencia de la Sección 2ª de esta A.P. en la suma de 400 euros , pués no ha quedado acreditada la variación sustancial de los ingresos del actor , ha quedado acreditado que percibe cantidades por su intervención en pruebas ciclistas , que percibe más ingresos de los que manifiesta , percibe 1.200 euros mensuales de su trabajo en Guedan Servicios Deportivos , unidos a los anteriores , sin que haya habido un incremento sustancial en el alquiler que abona y por ello , se produce infracción en la aplicación de los arts 90 y 91 del C.Civil e infracción del art 93 del C.Civil , además , la reducción solicitada no permite cubrir lo imprescindible de las necesidades de los menores , por lo que se debe desestimar la demanda.

Por su parte , en el recurso de apelación interpuesto por el Sr Casiano se alega errónea valoración de la prueba , en concreto , en cuanto a las cargas a las que ha de hacer frente el mismo ,pués ha de amortizar dos préstamos con BBk y MBNA ,el contrato de arrendamiento y los gastos de suministros suponen 500 euros y 50 euros ,respectivamente , unido a los gastos de desplazamiento de su domicilio en Santoña a su lugar de trabajo , Galdakao, solo dispone de los ingresos de su trabajo y en cuanto a los que también se acreditan en la declaración de la renta los ingresos por rendimientos de trabajo de Qualiysistems y Queality Resourcinf del año 2010, ingresos que suponen dos pagos por importe total de 720.00 euros de los que el Sr. Casiano tiene que descontar los gastos de manuntención y desplazamientos al lugar de la carrera se señala expresamnte que:'Los únicos ingresos no acreditados serían , por tanto , los que se señalan en la sentencia referidos a las manifestaciones que el Sr. Casiano realizó respecto de que en las ocasiones en las que ha actuado como comisario de la federación no ha recesitado estar dado de alta y ha cobrado una cantidad entre los 18 y 23 euros por carrera. Sin embargo, también manifiestó el Sr. Casiano no haber participado en ninguna carrera de este tipo y con una actuación de este orden durante los dos últimos años. No hay ánimo de ocultación. Simplemente no ha habido ingresos y la falta de acreditación de dicha afirmación, siendo prueba negativa , de no haber trabajado , de no haber obtenido ingresos, no puede ser de ninguna manera sustento para considerar su existencia.

La carga de la prueba que recae sobre el demandante le obliga a acreditar en este caso sus ingresos; si la parte contraria alega la existencia de otros ingresos, deberá ser ella la que acredite los mismos puesto que de lo contrario estaríamos exigiendo una prueba diabólica.'.

Por lo que solicita que la pensión se fije en 200 euros para los dos hijos.

SEGUNDO.-Por la representación de D. Casiano se insta demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en la sentencia de la A.P. de 28 de octubre de 2.009 , en concreto , la suma de 400 euros en concepto de alimentos para los dos hijos menores y en la misma se señala que en el momento de determinarse dicha pensión el apelante no disponía de trabajo estable y se considero que , sin embargo, podía realizar actividades laborales de carácter esporádico , así como también se consideraron las opciones que parecía tener de acceder al mercado laboral en función de la ocupación que anteriormente había tenido como trabajador de banca y director de oficina.

En definitiva , no se conocían sus ingresos y por ello se tuvieron en cuenta las expectativas de poder obtener un empleo similar al que habia tenido durante gran parte de su vida laboral como empleado de banca y en base a dichas circunstancías se fijó la pensión de alimentos a favor de sus hijos en la suma de 400 euros ( 200 por hijo).

Sin embargo , ha tenido que esperar un año desde entonces antes de que el Sr Casiano haya conseguido trabajo en el equipo de mantenimiento del Polideportivo del Ayuntamiento de Galdakao con un contrato a tiempo parcial por el que percibe un salario de alrededor de 1.100 euros mensuales , incluida la prorrata de las pagas extraordinarias , con dicha suma debe hacer frente a los gastos de la renta de 400 euros mensuales , teniendo que guardar en un camarote sus pertenencias , por el que abona 120 euros mensuales y la amortización de un préstamo de 5.388, 81 euros con cuotas mensuales de 92 euros, siendo la pensión de 400 euros excesiva para afrontar los gastos mínimos.

Se aporta sentencia del Juzgado de 1º Instancia nº 1 de Eibar de 18 de noviembre de 2.008 en que se fija la pensión de alimentos en 500 euros y en el recurso de apelación la sentencia de la Sección 2º de esta A.P. de 28 de octubre de 2.009 la cifra en 400 euros.

También al folio 21 consta el contrato de trabajo de duración determinada en Guedan de 8 de septiembre de 2.010 y las nóminas de enero de 2.011 por importe de 1.139, 14 euros y octubre de 2.010 por importe de 1.221, 19 euros.

Escrito en el que consta:

' Yo , Erica , con DNI NUM000 ,

CERTIFICO .- Que D. Casiano , ha entregado durante los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre, la cantidad de // 400,00 E//, en concepto de manuntención, durante su estancia en nuestra casa..- Y para que así conste y ante quién corresponda.- Lo firma en Galdakao, a 31 de Diciembre de 2010.'

Y otro similar de 28 de febrero de 2.011.

Documento de simulación de cancelación de contrato de préstamo a fecha 8/3/11 por importe resultante de 5.388, 81 euros.

Y de los abonos de camarote , folios 27 y siguientes.

A dicha modificación se opone la representación de Dª Carlota manteniendo que el mismo trabaja en la actualidad , ha realizado trabajos al menos durante el año 2.011 contratado por Qualy Sistems ETT S.L. , colabora con Xtra Telecom S.A.y SMi Success Motivation Institute y en las organizaciones de carreras ciclistas como comisario en moto y sigue siendo titular de la mercantil Alaia Asesores Integrales S.L.U..

Que no se ha producido ningun cambio sustancial estable , duradero , todo lo contrario entonces no tenía trabajo ni ingresos fijos ni vivienda propia y en la actualidad tiene trabajo , ingresos fijos y comparte en alquiler una vivienda.

Los menores , Bartolomé , tiene 14 años estudia Eso y como actividades extraescolares practica balonmano y aprende inglés y Erasmo de 8 años acude al mismo centro escolar , Centro Nuestra Señora de la Providencia, cursa 3º de primaria y sus actividades extraescolares parctica multideporte e ingles y sufre , además , anaflaxia alimentaria que ha cursado con una infección bronquial lo que le obliga a llevar una dieta y estar sometido a un tratamiento médico constante, con un desembolso medio mensual de 200 euros.

Y la Sra Carlota continua trabajando en la empresa ' Echeverria e Iriarte S.L.' de la que es partícipe en el 50% y ha obtenido en los dos últimos ejercicios unos ingresos medios mensuales de 1.200 euros , abona integramente el crédito hipotecario que grava la vivienda con la suma de 512, 05 euros mensuales y los gastos de mantenimiento y suministros de la mismo y el sustento de los tres.

En la sentencia se atiende a los ingresos del actor y en cuanto a los ingreso por arbitrajes deportivos señala que :

'y ello porque no se han mencionado por el actor en su demanda, aun siendo esporádicos, no se han presentado documentos justificativos de tales ingresos por él, sin embargo ante el hecho de que figuran en su vida laboral altas de un día en la empresa Quality resourcing ETT así dos días en 2009 y uno en 2010 y también en años anteriores, el actor señala que se debe a los trabajos como árbitro o comisario de ciclismo o moto que a efectos de cotización se le contrata por ETT , así señala que por un día por ejemplo cobra en la vuelta del Pais Vasco unos 120 euros, que cuando es una semana al año como comisario de moto unos 600 euros o por arbitrajes en carreras al margen de estas entre 18 a 23 euros. Sin embargo a salvo esta declaración no se acreditan la realidad de estos ingresos teniendo el actor la carga de probar la variación de circunstancias sin que pueda torticeramente beneficiarse de esconder ingresos de difícil acreditación ya que señala también cuando es Comisario para la Federación Española de Ciclismo no necesita alta laboral.'

Además se continua que:'Así por todo lo expuesto entiende esta juzgadora que si bien la sentencia dictada en apelación en 2009 señalaba que la cuantía de 400 euros era la mínima e indispensable para los menores también señalaba que dada la experiencia laboral del actor podría encontrar un trabajo similar en cualificación y remuneración al que tenía y que en todo caso no debía esperar a encontrar uno de su agrado como excusa a no cumplir obligaciones familiares, pues bien entendiéndose que no sólo la cuantía fijada en la citada sentencia no se correspondía con una capacidad económica real del alimentante al tiempo de dictarse sino en expectativas y que efectivamente se trabajo se ha encontrado y que nada tiene que ver con el de director de oficina bancaria que antes desempeñaba, sino que es peón y taquillero de una sociedad deportiva, con ingresos medios mensuales de 1200 euros, que ha de atender a sus propias necesidades que no es ninguna de carácter extraordinario, pero que además percibe puntualmente ingresos como árbitro o comisario deportivo que ni ha mencionado en sus escritos ni ha justificado documentalmente entiende esta juzgadora adecuado rebajar la pensión alimenticia de 350 euros a favor de sus hijos menores (175 para cada uno) teniendo en cuenta que aun le quedan una media de 850-900 euros para suplir sus propias necesidades a los que habrá que sumar los ingresos esporádicos como árbitro o comisario u otros trabajos que realice como lo que señala en su declaración de cargar colchones o troncos.'

TERCERO.-Como señala la sentencia de esta Sala de 13 de julio de 2.009 la obligación de prestar alimentos a los hijos encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la CE y 143-2º del C.Civil como deber emanado, no ya de la patria potestad ( art. 154, párrafo segundo, 1º del C.Civil ), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad (art. 110 CCivil ).

En cuanto al contenido interno de la obligación cuando sean varios los obligados a prestar los alimentos, debiendo señalarse a este respecto, conforme señalo la sentencia del TS de 12-4-1994 , que la obligación de prestar alimentos está configurada en el C.Civil como mancomunada y divisible, pues el art. 145 del C.Civil determina, que cuando recaiga sobre dos o más personas esta obligación, se repartirá entre ellos, pero no por partes iguales, sino en cantidad proporcional a sus caudales respectivos.

Efectivamente los parametros para la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de separación o divorcio se señalan en al art 91 del C.Civil se modificaran cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

El cauce procedimental se determina en el art 775 de la L.E.Civil por remisión al art 771 del mismo cuerpo legal con la mención expresa de que siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Es decir , la alteración de circunstancias, para ser tenida en cuenta, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la Jurisprudencia:

.- 1º) verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia;

.- 2º) permanente o duradera y no coyuntural o transitoria;

.- 3º) que no sea por causa imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude;

.- y, 4º) que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Ello exigirá analizar , comparar la situación actual y la existente para determinar si se ha producido la alteración invocada.

Así en la sentencia de la Sección 2º de esta A.P. que fija la pensión alimentica con fecha 28 de octubre de 2.009 se atendió a lo siguiente para fijarla :' Y respecto a la situación del padre, no cabe duda de que se ha producido una modificación de circunstancias, puesto que,

- con posterioridad a la sentencia de separación, el Sr. Casiano fué despedido el día 4 de junio de 2007, de la empresa Xtra Telecom, donde obtenía los ingresos fijos que fueron tenido en cuenta en dicha resolución para la determinación de la pensión de alimentos.

- consta acreditado que el día 3 de diciembre de 2008, se inscribió como demandante de empleo ( folio 774)sin que conste que hasta la fecha haya obtenido trabajo.

-con fecha 1 de octubre de 2008, se dictó sentencia en el procedimiento penal seguido contra el Sr. Casiano por impago de pensiones, donde se valoró su situación económica, señalando los ingresos percibidos en el año 2007 ( claramente inferiores a los que tenía cuando se dictó la sentencia de separación); el embargo de bienes por parte de la Tesoreria General de la Seguridad Social; el embargo infructuoso de sus cuentas para el pago de pensiones en ejecución de la sentencia de separación; y la referencia a otros procedimientos seguidos contra el acusado en reclamación de cantidadades.

Datos cuya valoración razonable lleva a la conclusión de que los ingresos del progenitor son mínimos, sin que ello quede desvirtuado por la manifestaciones de la apelada, al cuestionar que el padre se encuentre realmente en desempleo y mantenga unos ingresos similares a los que percibía. No cabe pensar en el incumplimiento voluntario de obligaciones económicas , cuando de ello derivan los correspondientes embargos y los gastos que ello acarrea. Y en cualquier caso, aún admitiendo que el sr. Casiano pudiera seguir realizando alguna actividad esporádica, por la que no figure de alta en la seguridad social, resulta claro que no cuenta con un trabajo estable, ni con unos inferesos fijos que le permitan cumplir con el pago de los alimentos señalados en la sentencia de separación.

Por el contrario , la madre ha declarados ingresos, que sin computar el pago del préstamo hipotecario del local adquirido por la sociedad de la que forma parte con 50% del capital social, le permiten hacer frente a sus necesidades básicas y a las de sus hijos, aunque la contribución del padre se reduzca.

Para fijar dicha reducción la Sala considera procedente atenerse al criterio del Ministerio Fiscal, que señaló la cantidad de 400 euros para los dos hijos. No cabe admitir la reducción solicitada por el sr. Casiano , quien pese a sus dificultades laborales, , y a la indiscutible crisis del mercado, puede llegar a obtener un empleo estable porque cuenta con una cualificación profesional después de haber trabajado en banca, en los últimos años como director de oficina, durante gran parte de su vida laboral. Las dificultades de trabajo no pueden justificar una inactividad dilatada en el tiempo, a los efectos de obviar el cumplimiento de las obligaciones parentales, y ello impide esperar indefinidamente al acceso a una ocupación del agrado del trabajador, bastando con encontrar cualquier otra para la que se esté capacitado y permita cumplir con la obligación de alimentos, que a juicio de la Sala se fija en una cuantía mínima indispensable, en atención a la escasez de medios del progenitor.'

Efectivamente , la situación laboral del actor ha variado , obteniendo ingresos de su actividad en una sociedad deportiva por importe de 1.200 euros y respecto a los otros ingresos por rendimientos de trabajo derivados de su participación como arbitro en pruebas ciclistas con el escrito de oposición se aporta:

.- certificación de la Federación Española de Ciclismo en que consta que en los años 2.010 y 2.011 no ha recibido retribución alguna.

.- del Comite Técnico de Arbitros Guipuzcoano de Ciclismo que el apelado tiene categoria de Juez arbitro nacional y durante los años 2.010 y 2.011 ha percibido en el año 2.010 84 euros y 2.011 40 euros.

.-datos fiscales que había percibido de Guedan 16.182,88 euros y Qualy Sistems 343, 94 euros y como dietas y asignaciones para gastos de viaje 403, 75 euros en el ejercicio 2.011.

Por lo tanto , los ingresos que por dicha actividad percibe no son de importancia y sí se ha producido una alteración en la situación del actor , ya que ha obtenido un trabajo , se ha reintegrado en el mercado laboral , aunque en un sector distinto del que procedía y en el que trataba de introducirse , en el ámbito comercial, cuando se dictó la sentencia de divorcio y las espectativas que pudieran existir en dicho momento , que se ha cristalizado en un momento posterior en la actividad de peón de limpieza que en la actualidad desempeña y con menores ingresos que en el sector laboral del que el mismo provenía , por lo que debe mantenerse la resolución recurrida al entenderse que la modificación en esa medida se ha producido.

CUARTO.-La desestimación de ambos recursos y la materia de los mismos supone que no se efectue pronunciamiento en costas en la alzada.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Carlota y el formulado por la representación de D. Casiano contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Eibar de fecha 10 de abril de 2.012 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin pronunciamiento en costas en esta alzada.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.