Sentencia Civil Nº 276/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 29/2013 de 25 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 29 de 2013

Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Nules

Juicio Ordinario número 1600 de 2010

SENTENCIA NÚM. 276 de 2013

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a veinticinco de junio de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día once de mayo de dos mil doce por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Nules en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1600 de 2010.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Banco Santander S.A., representada por la Procuradora Doña Carmen Rubio Antonio y defendida por la Letrada Doña Covadonga Alemany Martínez, y como apeladas, Genco Consulting S.L., representada por el Procurador Don Leopoldo Segarra Peñarroja y defendida por el Letrado Don Gerardo Castellblanch Andrés y Construcciones, Ventas y Promociones Faca, S.L., quien ha permanecido en todo momento en la situación procesal de rebeldía.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Leopoldo Segarra Peñarroja en nombre y representación de GENCO CONSULTING, S.L contra CONSTRUCCIONES, VENTAS Y PROMOCIONES FACA, S.L. y el BANCO DE SANTANDER, S.A. debo declarar y declaro resueltos los contratos de compraventa suscritos por la actora y la empresa demandada respecto de los inmuebles incluidos en el residencial sito en la manzana EDAC/C-5 de Moncofa, descrito de la siguiente forma:

c) Finca nº 13 vivienda tipo C, escalera II, puerta 13, situada en la planta primera del edificio, con distribución propia para habitar con una superficie construida de 69'25 metros cuadrados. Linda: mirando la fachada desde la calle 33, frente la vivienda tipo D de su misma planta y escalera y rellano de escalera, derecha la vivienda tipo C de su misma planta, escalera III, izquierda la vivienda del tipo A de su misma planta y escalera y fondo aires de la zona común. Cuota de participación 0'753%. Lleva vinculada la plaza de garaje nº II-47 con una superficie utilizable de 9'90 metros cuadrados.

d) Finca nº 15 vivienda tipo C, escalera III, puerta 15, situada en la planta primera del edificio, con distribución propia para habitar con una superficie construida de 69'25 metros cuadrados. Linda: mirando la fachada desde la calle 33, frente la vivienda tipo D de su misma planta y escalera y rellano de escalera, derecha la vivienda tipo C de su misma planta y escalera II, izquierda la vivienda del tipo A de su misma planta y escalera y fondo aires de la zona común. Cuota de participación 0'753%. Lleva vinculada la plaza de garaje nº II-1 con una superficie utilizable de 9'90 metros cuadrados

Además debo declarar y declaro la nulidad de la limitación temporal de los avales otorgados por la entidad bancaria y debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a abonar a la actora la cantidad 86.170'88 euros, más los intereses legales, incrementando en dos puntos, hasta su efectiva entrega, en el caso de la primera de las demandadas y con el interés legal del dinero para la segunda, y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco Santander S.A. se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda con imposición de costas.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando íntegramente la dictada en primera instancia, con imposición de las costas a la recurrente.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 15 de enero de 2013, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del turno de reparto de asuntos que devino aplicable.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 16 de enero de 2013 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 8 de abril de 2013 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 13 de junio de 2013, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-Genco Consulting SL ejercita acción resolutoria de dos contratos de compraventa de sendos inmuebles celebrados con la también mercantil Construcciones, Ventas y Promociones Faca SL y que se hallaban integrados en una promoción urbanística que ésta última estaba desarrollando en la localidad de Moncofa (manzana EDA/C-5), invocando como causa el incumplimiento del plazo de entrega. Asimismo solicita la condena de dicha compañía a la devolución de las sumas entregadas a cuenta del precio como efecto de la resolución, pidiendo de manera acumulada que responda también y de manera solidaria de dicha devolución la entidad Banco Santander SA por haber avalado dicha restitución.

La sentencia apelada estima en su integridad dicha demanda.

En cuanto a la acción resolutoria (y devolución por la vendedora de las sumas percibidas), porque el plazo para entregar las viviendas compradas vencía el 25 de noviembre de 2009 según la estipulación quinta de los contratos y ha certificado el Ayuntamiento de Moncofa que el certificado final de obra es de fecha 13 de diciembre de 2010 y que se tramitó expediente de licencia de ocupación con Decreto de concesión de fecha 16 de julio de 2011, estimando que dicho retraso de un año, siete meses y nueve días es de la suficiente entidad para constituir causa de resolución.

En cuanto a la condena solidaria de Banco Santander SA a restituir las sumas percibidas a cuenta del precio por la vendedora por considerar, sobre la base de la doctrina jurisprudencial que cita y transcribe, que resulta aplicable la Ley 57/1968 sobre percibo de cantidades anticipadas en la compra y venta de viviendas al contemplarlo el propio aval y no ser eficaces las limitaciones temporales del mismo por contrariar dicha normativa, que por ser de orden público es preferente a lo que pacten las partes, de conformidad además también con las previsiones de la Ley 8/04, de Vivienda de la Comunidad Valenciana.

Frente a dicha resolución, con la oposición expresa de la contraparte, se alza únicamente el Banco Santander SA por considerar que no ha concurrido un incumplimiento que ampare la resolución del contrato y que no resulta aplicable la Ley 57/68 ni la normativa protectora de consumidores, con la consiguiente validez de la limitación temporal del aval determinante de su cancelación por no reunir la demandante la condición de consumidor.

SEGUNDO.-No asiste la razón a la parte recurrente en el punto relativo a la concurrencia de una causa resolutoria del contrato por incumplimiento del plazo de entrega, dado que ajustándose a lo actuado la apreciación al respecto antes referida de la Juez de primer grado no puede negarse que tenga trascendencia resolutoria por frustrar la finalidad del negocio una demora de hasta 19 meses en poder ser factible la prestación esencial de la parte vendedora de entregar la vivienda en relación con el periodo contractualmente pactado, tomando como término final al respecto tal como ha verificado acertadamente la Juez el momento de concesión de la licencia de primera ocupación que permite el disfrute pleno de la vivienda conforme a su destino.

Aunque en nuestros tribunales existe mucha casuística al respecto, una demora de la entidad reseñada en modo alguno se considera un simple retraso que posibilitara solo una indemnización de daños y perjuicios, considerándose generalmente que ya concurre el correspondiente incumplimiento resolutorio con retardos de duración inferior, careciendo de trascendencia al respecto que el plazo de entrega se hubiere fijado en el contrato con carácter esencial o no, habida cuenta que en todo caso nos movemos en el ámbito del art. 1.124 del C. Civil y en relación a la obligación fundamental que incumbe a la parte vendedora.

Baste recordar lo que ya dijo esta Sala en Sentencia de fecha 18 de enero de 2011 al reflejar que ' En cuanto al punto fundamental de la existencia del incumplimiento habilitante de la resolución contractual, debe tenerse presente que, según reiterada jurisprudencia recaída en torno al art. 1124 del C. Civil , el incumplimiento ha de ser verdadero y propio, referente a la esencia de lo pactado, que impida el fin del normal del contrato y frustre las legítimas expectativas de la otra parte, así como que, según ha indicado el Tribunal Supremo (Sentencia de fecha 10 de mayo del 2007 , con todas las que cita), 'la moderna doctrina jurisprudencial no exige para la estimación de una situación de incumplimiento una patente voluntad rebelde. Ni siquiera es exigible una voluntad de incumplir, sino solo el hecho objetivo del incumplimiento, no justificado, o producido por causa imputable al que pide la resolución'. Sobre dicha base estimamos que un retraso de más de 16 meses como aquí acontece en el cumplimiento de la obligación de entrega, prestación esencial del vendedor en los contratos litigiosos concertados entre las partes(-.....-), merece dicho calificativo....' para añadir después que ' Nuestros Tribunales se han pronunciado en diversas ocasiones acerca de supuestos semejantes al aquí debatido, pudiendo comprobarse la existencia de un enorme casuismo al respecto, con distintos pronunciamientos en función de las circunstancias en cada supuesto concurrentes. Ahora bien, en la generalidad de los casos, retrasos en el cumplimiento de la obligación de entrega de la magnitud que aquí nos ocupa no merecen otra valoración que la aquí expuesta, caso de los supuestos contemplados en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de noviembre de 1998 (transcurso de año y medio sin entrega desde la fecha pactada); Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de mayo de 2004 (retraso de 15 meses); Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 30 de marzo de 2006 (11 meses de demora) y Sentencia de la Audiencia provincial de Toledo de 17 de abril de 2008 (más de un año de retraso).'

Pueden citarse también las Sentencias de esta Sala 21 de julio de 2011 (que estima que es causa de resolución el retraso superior a un año) y 7 de febrero de 2012 (que entendió que un retraso de entre nueve y once meses hasta la concesión de la licencia de primera ocupación sí tiene suficiente trascendencia resolutoria).

TERCERO.-Por el contrario, sí que le asiste la razón en relación al aval y su vigencia al objeto del éxito de la pretensión pecuniaria deducida contra la misma, habida cuenta que la normativa contenida en la Ley 57/68 no es de aplicación a la parte demandante por no reunir la condición de consumidor, al estar orientada dicha normativa a proteger al adquirente de una vivienda en construcción que quiere destinar la misma a su disfrute en razón de la importancia de dicho elemento para vertebrar un hogar, importancia del dispendio monetario que conlleva en el ámbito familiar y abusos de que puede ser objeto en razón de la naturaleza de la relación y su posición más débil en su seno.

Con independencia del destino que la actora quisiera dar a los dos apartamentos que adquirió en la promoción desarrollada por la codemandada no interviniente en esta alzada, lo que no puede negarse es que se trata de una compañía mercantil guiada lógicamente por un afán de lucro a través del desarrollo de la actividad profesional, comercial o empresarial que constituye su objeto social, no mereciendo por ello la condición de consumidor. Como dice la Exposición de Motivos del RD Legislativo 1/07, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, ' el consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'.

En este sentido, ya dijo esta Sala en Sentencia de fecha 23 de noviembre de 2012 , que ' Discrepan los actores de la conclusión plasmada en la sentencia acerca de que la SCP no es consumidor, por lo que no debe beneficiarse de la protección dispensada por la Ley 57/1968.

Como decía esta Sección en la Sentencia núm. 326 de 22 octubre 2010 , la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, fue promulgada con la finalidad de proteger de abusos a quienes adquirían una vivienda para utilizarla como propio alojamiento. Así se pone de manifiesto desde su Preámbulo, que se refiere a que los que llama 'cesionarios' se ven obligados a la entrega de cantidades antes de iniciarse la construcción o durante la misma 'por el estado de necesidad de alojamiento familiar en que se encuentran', a la vez que hace hincapié en la necesidad de 'normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto'. Se trata de una legislación protectora de la parte débil del contrato de compraventa de una vivienda destinada al alojamiento.

Esto es, destinatario de la protección que dispensa la ley citada es el que actualmente se denomina consumidor....'. De igual forma, señaló también esta Sentencia como esta exclusión de quien no es consumidor tampoco supone contravención del art. 15 de la Ley Valenciana de vivienda, pues la obligación de garantizar la devolución de cantidades entregadas a cuenta que en el mismo se proclama ha de ser puesta en relación con la Ley 57/1968 a que dicho precepto se refiere, al igual que ha de establecerse dicha relación cuando se considera la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación al referirse a dicha obligación.

En la misma línea ha venido a pronunciarse nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 25 de octubre de 2011 al considerar que el comprador beneficiario de la protección de la Ley 57/1968 ha de ser consumidor, señalando en concreto que ' Las alegaciones de no haber sido avaladas o garantizadas inicialmente por la demandada las cantidades entregadas por el actor, ni depositadas en cuenta especial, conforme a la Ley 57/1968, carecen de trascendencia a los efectos de este litigio, habida cuenta que la mentada normativa no es aplicable a este caso, pues según resulta de la demanda y de los datos demostrativos obrantes en las actuaciones, el recurrente comprador de 12 apartamentos o viviendas asistenciales, no los ha adquirido como morada individual o familiar, bien permanente o circunstancial, sino como inversión, lo que es contrario al espíritu de la ley, así como a su letra, al haber adquirido la vivienda para venderla y no como consumidor final.

La Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación se refiere primordialmente a que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el cumplimiento del contrato de forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, e introduce la utilización de esta normativa a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad o sociedad cooperativa, pero no es de aplicación al adquirente de viviendas que actúa como inversionista'.

De ahí que no pueda invocarse en contra del avalista la normativa contenida en la Ley 57/1968 y el carácter irrenunciable de los derechos que fija a favor de los adquirentes de viviendas en orden a dejar sin efecto la limitación temporal de la garantía y considerarla vigente ante la reclamación de la demandante, por lo que no siendo discutido que los avales quedaban definitivamente cancelados en fecha 25 de diciembre de 2009 (tal como consta en los correspondientes documentos en que se plasman) y que no fue hasta el mes de marzo siguiente cuando se pretendió su ejecución reclamando su efectividad ante la entidad bancaria, no puede ser ésta condenada en los términos pretendidos por la demanda al haberse extinguido la garantía prestada, sin que nada cambie por la referencia en los avales a los términos y condiciones de la Ley 57/1968, habida cuenta que ello no significa en todo caso para el adquirente caer bajo el manto protector de dicha normativa en su integridad y su aplicabilidad directa e inmediata con el carácter que le es propio desde el momento en que no puede darse por su finalidad y condición del destinatario, no debiéndose verse por ello más que mera delimitación del ámbito de operatividad sobre la base de una referencia normativa pero en el plano de una regulación meramente convencional desprovista de dicho carácter como norma legal por aquella inaplicabilidad, como lo demuestra el propio hecho de la fijación posterior en el mismo documento de la limitación temporal litigiosa difícilmente conciliable con aquella regulación legal de habernos movido realmente dentro de su ámbito.

Consecuencia de lo expuesto es que proceda por este motivo la estimación del recurso al no poder prosperar en todo caso la pretensión pecuniaria deducida contra la parte apelante.

CUARTO.-Con relación a las costas de la alzada, no realizamos expresa imposición al estimar el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC ., procediendo igualmente por tal motivo la devolución del depósito constituido para apelar.

En cuanto a las de la instancia, la desestimación de la demanda en lo que respecta a la codemandada Banco Santander SA como consecuencia del acogimiento de la apelación conlleva que deban imponerse a la demandante Genco Consulting SL las derivadas de la pretensión dirigida contra dicha entidad bancaria.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Santander Central Hispano S.A., contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Nules en fecha once de mayo de dos mil doce, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1600 de 2010, revocamosla referida resolución en el sentido de desestimar la demanda deducida por la representación procesal de Genco Consulting SL frente a Banco Santander SA, absolviendo a esta entidad de los pedimentos formulados en su contra y con imposición a la demandante reseñada de las costas procesales derivadas de dicha pretensión, manteniendo en su integridad los pronunciamientos que contiene relativos a la codemandada Construcciones, Ventas y Promociones Faca SL.

En cuanto a las costas de esta alzada no procede especial pronunciamiento.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.