Sentencia Civil Nº 276/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3176/2013 de 23 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-12/002417

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3176/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 188/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO

Abogado/a / Abokatua: MARTIN ECHEVARRI MADRIGAL

Recurrido/a / Errekurritua: SERIGRAFIA INDUSCREEN S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS ARBE MATEO

Abogado/a/ Abokatua: DAVID GONZALEZ SALINERO

S E N T E N C I A Nº 276/2013

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintitrés de septiembre de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 188/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia a instancia de BANCO SANTANDER S.A. apelante, representado por el Procurador Sr. SANTIAGO TAMES ALONSO y defendido por el Letrado Sr. MARTIN ECHEVARRI MADRIGAL contra SERIGRAFIA INDUSCREEN S.L. apelado, representado por el Procurador Sr. JESUS ARBE MATEO y defendido por el Letrado Sr. DAVID GONZALEZ SALINERO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8 de febrero de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Sebastián se dictó sentencia con fecha 8 de febrero de 2013 , que contiene el siguiente FALLO:

'Estimo la demanda efectuada por Serigrafía Induscreen SL contra Banco Santander SA, declarando la nulidad del contrato de confirmación de swap ligado a inflación de 18 de septiembre de 2008, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas, condenando al Banco Santander a pagar a Serigrafía Induscreen SL todas las liquidaciones cargadas en su cuenta bancaria por el contrato swap y a retroceder cuantos intereses, comisiones y gastos hayan aplicado en dicha cuenta bancaria como consecuencia del pago de esas liquidaciones, de los que se deducirán los abonos que a raíz del swap se hayan realizado a favor de la demandante, cantidad resultante a la que se deberán aplicar los intereses legales previstos en los Arts. 1101 y 1108 CC a contar desde la fecha de presentación de la demanda y hasta esta sentencia, sin perjuicio de la aplicación a partir de esta sentencia de los previstos en el Art. 576 LEC , condenando igualmente a Banco Santander SA al pago de los demás cargos que se hayan abonado como consecuencia de dicho SWAP con posterioridad a la presentación de la demanda, de los que se deducirán los abonos que en ese periodo pudieran haberse hecho a favor de la demandante, con adición de los intereses legales previstos en los Arts. 1101 y 1108 CC a contar desde la fecha en que se efectuó el pago y hasta su completa devolución.

Respecto a las costas del proceso al haber sido estimada la demanda corresponde a Banco Santander SA el pago de las costas de este proceso.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales, señalándose deliberación y voto para el día 4 de julio de 2013.

VISTO.-

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 188/2012 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 8/02/2013 , estimando la demanda presentada en su día por el procurador D. Jesús Arbe Mateo en nombre y representación de la entidad Serigrafía Induscreem, S.L. declarando la nulidad del contrato Confirmación de Swap de 18 de septiembre de 2008.

Notificada la resolución en debida forma interpuso contra la misma recurso de Apelación el procurador D. Santiago Tamés Alonso en nombre y representación del Banco Santander S.A. en base a una errónea apreciación de las pruebas, que dió lugar a estimar que hubo un error invalidante del consentimiento.

Basaba su recurso fundamentalmente en:

- Infracción de los artículos 1265 y 1266 CC .

- Infracción de los artículos 326, 346 y 376 de la L.Enj.C.

- Infracción del artículo 217 L.Enj.C.

- Infracción del artículo 394 respecto a las costas.

En orden al primer bloque de argumentos recoge la parte como el Tribunal Supremo tiene establecido respecto al error en el consentimiento que procede :

a) .- Una aplicación restrictiva.

b).- Ha de ser carácter esencial.

c).- Asimismo de carácter excusable.

d).- Con falta de determinación del momento en el que se sufrió el error.

e).- Ausencia del nexo causal entre error y finalidad perseguida.

Y además, recogiendo concreta resolución del Tribunal Supremo ( 2 de mayo de 2006 ) indicaba que :

- quien afirma la existencia del error debe acreditar esa representación como

segura y no como mera posibilidad, más difícil aún cuando el funcionamiento

del contrato se proyecta sobre un futuro y dosis de aleatoriedad.

- el error ha de ser esencial

- irrelevantes las expectativas

- distinguir los meros eventos posteriores

- ha de ser excusable, habiendo de quedar fuera el ignorante y el equivocado.

Efectivamente según el Tribunal Supremo hay error de vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. (S. 114/1985 de 18 de julio , 295/1994 de 29 de marzo , 756/1998 de 28 de septiembre , 434/1997 de 21 de mayo , y 695/2010 de 12 de noviembre , entre otras )

Desde luego, que el conocido 'pacta sunt servanda' impone la concurrencia de toda una serie de requisitos para que el error invalide el contrato y pueda la parte que lo sufrió quedar desvinculada. Debiendo por último, según sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , diferenciar el defecto de información con el error de consentimiento, ya que aunque en algunos casos uno puede llevar al otro no es correcta una equiparación, al menos en términos absolutos.

Siendo opinión de la entidad bancaria el pretende destacar, que esto es lo erróneo de la resolución, la equiparación que se efectuó.

Dados los diversos puntos base del recurso, es pretensión de este Tribunal analizar los mismos siguiendo el hilo argumental marcado por el propio recurrente, al objeto de no dejar punto sin resolver.

Alude la contraria tras el rcuraso a que la entidad bancaria se basa en argumentos / razonamientos un tanto generales. Puede ello ser cierto, sobre todo cuando es la misma entidad la que los plantea, en tanto que los particulares cambian aunque a la postre las posturas jurídicas / opiniones tanto del Tribunal Supremo como de esta propia Audiencia / Sección están en principio al alcance de todos.

Sentado ello, efectivamente es cierto, como resalta la parte que:

- estamos ante contratos complejos, especulativos de alto riesgo.

- lo que conlleva un tipo de información, que debe proporcionar la entidad

bancaria.

- necesidad de información en orden a la cancelación

- desequilibrio entre banco / particular

- posibilidad de precisiones razonadas a efectuar por el banco

- deber de lealtad.

- incumplimiento de la moratoria bancaria.

Ciñéndose al caso concreto el particular indica como:

'... en el presente caso no solamente determina que hay una falta de información clara y concisa por parte del banco, sino que además el banco ocultó la naturaleza real del contrato, se oculta que realmente el contrato no es de cobertura por cuanto está mal diseñado y se oculta que no se informó de lo esencial de los riesgos y el error es invalidante y excusable pues por las propias características de minorista de nuestro cliente esos movimientos financieros son los mínimos.'

A esto y en relación a la resolución de nuestro Tribunal Supremo hemos de tener presente que las causas por las que nuestro Tribunal Supremo entiende de un asunto están tasadas, con lo que nuestro Alto Tribunal resuelve en base a motivos muy concretos.

Nadie disiente hoy que son los Swap contratos complejos, calificación reconocida por la Asociación Española de Banca Privada, el propio Banco de España, y la Comisión Nacional del Mercado de Valores, ( Ley 24/1988, de 28 de julio ) debiendo en este caso ponderar adecuadamente la diferencia entre 'complejo' y de 'riesgo' y la condición de minorista de Serigrafía Induscreen, incidiendo además el demandante en que no hubo test de evaluación, refiriendo el perito que la entidad Serigrafía era minorista y el producto propio de profesionales.

Tengase presente que cuanto más complejo sea un producto tanto más difícil será prever, calcular, atisbar, imaginar, ver, sus riesgos inherentes .

Yendo ya al presente caso y teniendo en cuenta, que quien afirma la existencia del error debe mostrar esa representación como segura y no como mera posibilidad, que el citado error debe recaer sobre la sustancia de la cosa, amén de considerarse como esencial, y que para nada pueda achacarse el mismo a un descuido, despiste o falta de atencion del particular, tomando como última referencia la resolución del T.S. de 21 de noviembre de 2012 , podemos concluir, que se aprecian todos y cada uno de los requisitos recogidos, habiéndose la parte impugnante, como ya puso de manifiesto la inicial actora, que en su escrito recogio de manera admirable la teoria y doctrina al respecto, pero dejó de lado las concretas circunstancias aqui concurrentes.

Dejando de lado las matizaciones acerca del verdadero sentido y alcance de los términos cobertura y seguro, dado que fundamental seria acaso, el sentido dado con carácter general a dichos sustantivos, resulta evidente, que en nuestro supuesto la deficiente información facilitada, la ocultación de la naturaleza real del contrato que se ofrecia, para nada de cobertura, para nada de protección, supuso en los actores una creencia totalmente dispar de lo que en realidad suscribian.

Se dejó caer, que en las conversaciones previas el representante de la entidad actora iba acompañado de un asesor, y a falta de mayores datos, para nada procede confundir el asesoramiento, que con carácter general se da en multitud de empresas del sector, más propio de temas laborales y fiscales, que de un conocimiento a nivel financiero, sobre todo cuando los mismos empleados de la entidad bancaria que debian ofrecerlo habian de seguir todo un cursillo para entender someramente lo que tenian que ofrecer, aspecto en ocasiones que no se lograba del todo, siendo buena prueba de llo que al contestar el director de la sucursal que ofreció el producto no supo o atinó a contestar a preguntas formuladas por el letrado.

Ni por escrito ni verbalmente consta que se advirtiera a los actores de los concretos riesgos que podian acaecer, tratándose de un contrato harto complejo, a lo que hemos de sumar su condición de minorista, quedando con ello acreditado la importancia del error producido.Y no olvidemos, como ya se ha puesto de manifiesto en resoluciones similares, que para nada cabe dejar de lado la confianza con que tanto esta empresa como otras muchas depositan en los comerciales, empleados, directores de banco con quienes suelen operar, amén de la información privilegiada que estos últimos tienen sobre los primeros, base primordial para conocer de entrada sus necesidades y saber así plantear 'soluciones ' a los problemas que les preocupen.

Pudiendo citar como colofón a lo expuesto las conclusiones del perito Sr. Constancio , a relacionar con la costumbre o hábito, triste hábito quizás de nuestra forma de ser, de cumplimentar requisitos como mera formalidad, y decimos ello por cuanto el test de idoneidad efectivamente se hizo, nadie podra decir lo contrario, pero sin tener en cuenta a la hora de hacerlo cual era/es la verdadera finalidad del mismo. De la misma manera que tras discutir acerca de si se estaba ante una mera intermediación o un asesoramiento, al final se ha de reconocer que la entidad bancaria plasma en el contrato que :

'...la operación queda enmarcada en el ámbito del servicio de asesoramiento por

parte del banco Santander...'.

SEGUNDO.-

Y si la información en contratos como el estudiado cobra especial valor, más aun si tenemos en consideración, que estamos ante un contrato de adhesión, queriendo con ello significar que para nada los actores tenian la más pequeña posibilidad de introducir, quitar o corregir alguna de las estipulaciones del contrato aportado como nº 1 y siguiente, en donde con una letra minúscula a lo largo de seis iniciales folios, se recogian todo tipo de estipulaciones, más sus anexos posteriores, estos complementados con fórmulas, debidamente firmados, y con las observaciónes finales, por si hubiere dudas de :

- 'He recibido información detallada sobre el producto SWAP ligado a la

inflacion ......'

- 'Entiendo que la descripción del producto..........que sin embargo no me ha

impedido comprender su contenido......'

- 'He recibido toda la información que he estimado necesaria y declaro entender

las características y riesgos del producto y que el mismo es adecuado para mi

experiencia......'

Teniendo en cuenta que era la entidad bancaria quien habia de probar haber facilitado todo la información necesaria acerca del producto que ofrecia, es calro que con la simle plasmacion de lo ahora recogido no cumplimentaba la carga del artículo 217 de la L.E.C .

En un segundo bloque la recurrente alega la presunta infracción de los artículos 316 , 326 y 376 de la L.E.C . apuntando a una sesgada valoracion de la prueba practicada, sin caer en la cuenta que para empezar prescindió del interrogatorio o declaración del titular de la entidad actora, reduciendo las pruebas a que declararan como testigos entre otros el dirtector de la sucursal que ofreció el producto en cuestión, habiendo de reconocer que a nada que se examinen sus manifestacuiones cabe concluir en como en realidad debieron de acaecer los hechos, de la escasa información que se facilitó, de como se entregaron los anexos después, de lo que se plasmó por escrito y lo que no, relativizando el papel de los peritos dado que al no estar presentes en las charlas informativas ni en la firma solo pudieron aportar sus opiniones con carácter general, y pese a ello no dejan de tener valor las precisiones del perito de la entidad actora.

Podemos aceptar que los derroteros económicos pudieron sorprender tanto a los actores como a la propia entidad bancaria, pero dejando de lado Informes internos sobre un futuro próximo, queda fuera de discusión, que de explicarse de manera sencilla todas las posibilidades probablemente no se habria firmado nunca el contrato o caso hacerse no habriamos tenido pleito. Se ofrecía una cosa y en realidad y desgraciadamente se trataba de otra sutilmente diferente, diferente y además con una total y falta absoluta del natural equilibrio o equivalencia entre las partes.

Se llegó a reconocer que para nada se detallaron los riesgos específicos, amén de no plasmarse por escrito, es decir, que incluso podria pensarse que el actor como profesional financiero, que no lo era, habia de imaginarlos por su cuenta. Ni se llegó a indicar el pretendido carácter de mero asesoramiento.

Asimismo tendriamos la falta de precisión en orden a una cancelación anticipada, dado que queda un tanto difuso como se calculará el importe, ni hasta donde alcanzará, utilizandose unos párrafos en donde en un intento de informar / advertir en concreto no se dice nada, con el dato a añadir, que dispuesto el contratante a cancelar la operacion por los costes asumidos se encuentra con la desagradable sorpresa de que debe abonar una cantidad 'tan fuera de lugar', que puede dar lo mismo abonar dicha asuma de golpe o atender las puntuales liquidaciones, que hicieron en su caso 'saltar la alarma'.

Y todo ello con el agravante de que pese a depender la suma a abonar de unos parámetros desconocidos a priori, la entidad si que era, es consciente del volumen que dicha suma podría en su caso alcanzar y de ahí la advertencia, el informar para no informar, dicho sea con el mayor de los respetos. Advertencia a sumar a las frases pretéritamente recogidas, que la parte contratante habia de asumir, referente a la información que se le habia suministrado, al riesgo de la operación, etc.

TERCERO.-

Se hace alusión a una posible infracción del artículo 217 de la L.E.C . en relación a la carga de la prueba, sobre todo por que debia ser la actora quien acreditara su pretendido error, máxime cuando por el mero principio de seguridad jurídica, los contratos en general se presumen válidos.

Mal andariamos a nada que resultara sencillo el 'poderse echar atrás', bastando que no se cumplieran las meras expectativas o que el resultado no fuera bueno, para poner en discusión el contrato origen.

Y va más lejos el tema planteado cuando nuestro T.S. tiene establecido que una mera falta de información, una información defectuosa para nada debe equipararse sin más con la causa o motivo de un error en el consentimiento. Partiendo entonces de la postura de nuestro más Alto Tribunal sin embargo llegamos a la misma conclusión, y decimos ello por cuanto precisamente los aspectos difusos, los que son clara muestra del carácter aleatorio, de los riesgos intrínsecos, de lo característico del swap, son los que se obviaron o plasmaron para que formalmente constaran, pero de manera totalmente ininteligible.

Antes al contrario se ofrecieron como cobertura, como factor que daría una mayor tranquilidad, y dificilmente podia esto producirse de explicar sinceramente lo que se contrataba, y si a esto sumamos, que era la entidad bancaria la que habia de acreditar el correcto asesoramiento e información al tratarse de un producto complejo, de manera sencilla se llega a la conclusión de que fue el demandado quien incumplió sus obligaciones y dió pié a una errónea idea de lo que se ofrecia a la firma, dando así lugar a la presente reclamación.

Indiquemos a modo de conclusión como conforme a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, el hoy actor era lo que se denomina un cliente minorista, es decir no profesional, como a tenor de la Asociacion Española de la Banca Privada las permutas financieras son contratos complejos, y la importancia que le da la Comisión Nacional del Mercado de Valores al factor complejidad de determinados contratos , a no confundir con el riesgo inherente que pueden tener los mismos, pudiendo decir que es este caso existian y para nada fueron explicados adecuadamente.

CUARTO.-

Respecto a las costas se viene a argumentarque ante las dudas que suscita la materia ahora estudiada tanto de derecho como de hecho, hay base suficiente para la no imposición de costas, aportando como colofón toda una serie de resoluciones en donde no se admitió el imprescindible error.

Si examinamos la cuestión desde el concreto ángulo planteado por el recurrente efectivamente podría tener cierta base la solicitada no imposición de costas, sin embargo se dejan de lado aspectos muy significativos para este Tribunal y que nos llevan a la discutida imposición.

Nadie negará que efectivamente hay resoluciones para todos los gustos, latiendo sin embargo una especial sensibilidad en nuestra sociedad respecto al análisis por los Tribunales de todos los asuntos de índole bancaria, pudiendo de entrada señalar como aquí, salvo excepciones, los Juzgados y Tribunales se inclinan por la declaración de nulidad, dato conocido por el banco demandado, lo que de alguna manera le llevaria a priori a sopesar, dependiendo del lugar donde se plantee una cuestión similar, el posible resultado.

Pero dejando incluso estos aspectos de lado debe ponderarse que mientras el banco litiga utilizando todos los recursos factibles lo que de por si supone una prolongacion del pleito, implica además que la afectación en el particular o empresa es mucho mayor ya que incluso ganando debe esperar a la resolución del T.S. lo que conlleva años de espera, tiempo asumible para la entidad pero ya no tanto para el presumible ganandor.

Y de esto es plenamente consciente el banco que para nada negocia o trata de alcanzar acuerdos asumibles por todos, de manera que si opta dentro de su legítimo derecho a pleitear debe asumir que perdiendo las costas deben imponérsele, suponiendo para la parte contraria un cierto alivio al tener que soportar instancia tras instancia como se le da la razón.

Si no se impusieran acarreariamos al demandante una carga aun mayor al tener que asumir no solo la interposición de la pertinente demanda y el soportar instancia tras instancia, es decir, un tiempo considerable, sino además el afrontar los costes, lo cual podría entenderse como totalmente injusto, postura que este Tribunal reitera de manera machacona y que para nada evita su usual petición.

Entendiendo argumentadas y resueltas todas las cuestiones planteadas, procede la desestimacion del recurso y la confirmación de la resolución de instancia con expresa condena en costas.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelacion interpuesto por el procurador D. Santiago Tames Alonso en nombre y representacion de Banco Santander S.A. contra la sentencia de 8 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de S .S. confirmando la misma, todo ello con expresa imposición de costas.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S.. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895.0000.00.3176.13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.