Sentencia Civil Nº 276/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 34/2013 de 25 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00276/2013

Rollo Apelación Civil núm. 34/13

Ilmos. Señores

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

Presidente

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a veinticinco de abril de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio de Divorcio que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Molina de Segura, con el núm. 1449/10, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelada en esta alzada, Dña. Inmaculada (N.I.F.: NUM000 ), en primera instancia representada por la Procurador Dña. Antonia Moñino Moral y en esta alzada por la Procuradora Dña. Prudencia Bañón Arias, siendo defendida por la Letrada Dña. María José Martínez Pereñíguez; y como parte demandada en primera instancia y apelante en esta alzada: D. Vidal (N.I.F.: NUM001 ), en ambas instancias representado por la Procuradora Dña. María del Carmen Román Acosta, siendo defendido por el Letrado D. Benito López López, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 28 de octubre de 2011, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' ESTIMANDO LA DEMANDA DE DIVORCIO efectuada por la Procurador Sra. Moñino Moral en nombre y representación de Dña. Inmaculada contra D: Vidal , pronuncio lo siguiente:

1º.- Decretar el Divorcio y, en consecuencia, la disolución del matrimonio celebrado entre los cónyuges, con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.- En cuanto a la patria potestad del hijo común queda sujeta al ejercicio conjunto por ambos progenitores, si bien las obligaciones de guarda y custodia serán ejercitadas por la madre.

3º.- En cuento al régimen de visitas y comunicación del hijo menor a favor del padre se establece el siguiente:

Fines de semana alternos, sábados y domingos desde las 11:00 horas hasta las 19:00 horas, sin pernocta ninguno de los días.

4º.- En concepto de contribución a los alimentos del hijo menor se establece la cantidad mensual de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 euros) cantidades que, deberá ingresar el Sr. Vidal dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre, revisables anualmente conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística o en su caso Organismo Oficial que le sustituya.

Asimismo, el demandado deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios ocasionados por actividades o necesidades de sus hijas (medicamentos, viajes extraescolares, los cuáles deberá ser previamente consultados)

Se declaran de oficio las costas procesales.'

La anterior sentencia fue aclarada por Auto de fecha 29 de noviembre de 2011, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'DISPONGO: QUE PROCEDE LA CORRECCIÓN Y SUBSANACIÓN de la Sentencia dictada en fecha 28 de octubre de dos mil once dentro del Procedimiento Divorcio 1449/10 en el siguiente sentido:

(FUNDAMENTOS JURÍDICOS)

Primero.- '...decretar la disolución del matrimonio celebrado entre D. Vidal y Dña. Inmaculada ...'

(FALLO)

(punto 4º) En concepto de contribución a los alimentos del hijo menor se establece la cantidad mensual de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 euros) cantidades que deberá ingresar el Sr. Vidal dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre...'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Carmen Román Acosta en nombre y representación de D. Vidal , siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. Antonia Moñino Moral en representación de Dña. Inmaculada , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte demandada, interesando la confirmación de la sentencia. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 34/13, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelada y la parte demandada y apelante en esta alzada, señalándose Deliberación y Votación para el día 23 de abril de 2013.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Vidal se alega falta de competencia y jurisdicción, excepción de falta de legitimación activa y pasiva, cosa juzgada material y formal e inadecuación del procedimiento y excepción de exequátur, indicándose que ya existe una sentencia de divorcio ecuatoriana, en la que se establece la guarda y custodia a la demandante.

En relación con las anteriores cuestiones hay que indicar que en el escrito de contestación a la demandada formulado en nombre del apelante no se alegaron las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva, la cosa juzgada ni la inadecuación del procedimiento, siendo de reseñar que en el suplico del escrito de contestación se interesó la declaración del divorcio y la adopción de las medidas que se referían, debiéndose indicar, en todo caso, que el matrimonio de las partes se celebró en la localidad de Archena (Murcia), siendo éste el lugar en que han tenido su residencia, por lo que se estima que no se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 107 del Código Civil , no habiéndose cuestionado en el escrito de contestación la ley aplicable ni la competencia de los tribunales españoles para conocer de la demanda de divorcio. Procede, pues, desestimar las alegaciones formuladas en el recurso antes referidas.

SEGUNDO.-En cuanto al régimen de visitas se alega infracción de la legalidad, pues se indica que no existe motivo real para privar de más visitas al apelante; infracción en cuanto a la guarda y custodia de lo establecido en los artículos 92 y 154.1 del Código Civil , indicándose que el apelante está interesado en la custodia del hijo menor pero dejando libertad a éste para que libremente decida con el progenitor con el quiere estar; infracción del artículo 146 del Código Civil , ya que se ha establecido una pensión de alimentos sin tener en cuenta la capacidad económica del padre, e infracción del artículo 304 LEC .

La sentencia de instancia declara la disolución del matrimonio; en cuanto a la patria potestad, el hijo común queda sujeto al ejercicio conjunto de ambos progenitores; se atribuye la guarda y custodia a la madre; se fija un régimen de visitas en favor del padre los fines de semana alternos sin pernocta y en cuanto a la pensión de alimentos, se señala la cantidad de 150 €. Se indica que las pruebas practicadas ponen de manifiesto el escaso interés que por su hijo ha mostrado el demandado, que éste ha reconocido que en los últimos años casi no se ha relacionado con el hijo y que vive en una habitación con su compañera sentimental.

Que tras el examen de los autos no se aprecia infracción de lo dispuesto en los artículos 92 y 154.1 del Código Civil , ya que la sentencia de instancia ha establecido un régimen de visitas en favor del padre del menor los fines se semana alternos, garantizándose de esta forma el derecho de comunicación previsto en el artículo 94 del Código Civil , teniéndose en consideración el interés del menor. Asimismo, se considera justificada la atribución de la guarda y custodia a la madre del hijo menor, ya que resulta acreditado que ha sido la madre la que más se ha ocupado del hijo y más tiempo ha permanecido con el mismo, no considerándose, en definitiva, desvirtuado lo afirmado en instancia y antes referido.

En cuanto a la pensión por alimentos no se aprecia infracción del artículo 146 del Código Civil , pues se considera que la cantidad de 150 € fijada en favor del hijo constituye el mínimo indispensable de colaboración a las necesidades del menor, derivadas del derecho de alimentos de que es titular, con la extensión que se definen éstos en el artículo 142 del Código Civil , y ello teniendo en cuenta el hecho de que el apelante tiene ingresos por el desarrollo de actividad laboral.

Finalmente, hay que indicar que no se aprecia infracción del artículo 304 LEC , ya que el reconocimiento de los hechos a que alude el precepto es de aplicación discrecional por parte del juzgador.

En atención a lo expuesto en éste y en el anterior fundamento procede desestimar el recurso de apelación, de conformidad con lo interesado en el escrito de oposición presentado por la representación de Doña Inmaculada .

TERCERO.-Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Carmen Román Acosta en nombre y representación de D. Vidal , debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Molina de Segura en fecha 28 de octubre de 2011 , así como el Auto de Aclaración de fecha 29 de noviembre de 2011, dictadas ambas resoluciones en los autos de Juicio de Divorcio seguidos ante el mismo con el número 1449/10, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.