Sentencia Civil Nº 276/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 31/2014 de 30 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 31/14
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche
Autos de Procedimiento Ordinario 295/11
SENTENCIA Nº 276/14
Iltmos. Sres.
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D.Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot
En la Ciudad de Elche, a treinta de mayo de dos mil catorce.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 295/11, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia número 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte demandada, D. Gines , Dª Ruth y D. Jenaro , habiendo intervenido en la alzada
dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Alfonso Rosendo y dirigida por
el Letrado Sr.. Gómez Devesa, y como apelada la parte actora, D. Modesto , Dª Zaira y Dª Raimundo ,
representada por el Procurador Sra. López Lozano y dirigida por el Letrado Sra. Alcaraz Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia .

El día 4 de julio de 2013 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Modesto , D.ª Zaira y D.ª Raimundo , contra D. Gines , D.ª Ruth y D. Jenaro , debo acordar y acuerdo:
PRIMERO .- Declarar la existencia de un incumplimiento contractual parcial por parte de los demandados.



SEGUNDO .- Condenar a los demandados de forma solidaria a indemnizar a los tres actores en la suma de 60.000 euros, a razón de una tercera parte para cada uno de los actores.



TERCERO .- Condenar a los demandados a indemnizar de forma solidaria a D.ª Zaira y D. Modesto la cantidad de 10.000 euros, a razón de 5.000 euros para cada uno de ellos.



CUARTO .- Condenar a los demandados a abonar sobre las cantidades señaladas un interés equivalente al legal del dinero desde la intepelación judicial.



QUINTO .- Absolver a los demandados del resto de pedimento formulados en su contra.



SEXTO .- Cada parte abonará las costas procesales generadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación .

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de don Gines , doña Ruth y don Jenaro , solicitando su revocación por los siguientes motivos: 1º La sentencia recurrida considera probado un incumplimiento contractual en los demandados por el hecho de haber entregado una vivienda con un sistema de tratamiento de aguas residuales deficitario. Sin embargo, no tiene en cuenta que la vivienda se encuentra situada en terreno rústico y que en dicho ámbito no existe alcantarillado, por lo que se tiene que hacer uso de una fosa séptica. En todo caso, no resulta de aplicación el Decreto 141/2012, de 30 de octubre, a que se refiere la resolución apelada, porque se trata de una norma dictada por la Generalitat catalana que no extiende sus efectos a la Comunidad Valenciana.

2º Los demandantes tenían conocimiento de que la vivienda adquirida estaba provista de una fosa séptica y han utilizado la misma sin problemas durante un período de cuatro años.

3º Tampoco se advierte incumplimiento contractual en el hecho de que la vivienda carezca de enganche al suministro público de la red eléctrica. Los compradores sabían perfectamente que la electricidad de la vivienda se iba a obtener a partir de un tendido propiedad de don Apolonio , Concejal del Ayuntamiento de Hondón de los Frailes. Ha sido a partir del momento en que el tendido de éste no se ha legalizado cuando los actores han considerado que la vivienda no se les ha vendido en condiciones, más de dos años después.

4º Los actores ejercitan, en realidad, una acción edilicia 'quanti minoris'. Dicha acción se encuentra caducada.

5º La sentencia incurre en incongruencia extra petita al condenar al pago de sesenta mil euros en concepto de indemnización, cuando lo cierto es que se está reclamando dicha cantidad como rebaja del precio.

6º Aun cuando no prosperaran las anteriores alegaciones, debe tenerse en cuenta que los demandantes ya han reparado los supuestos defectos de que adolece la vivienda. Siendo así, lo que tienen derecho a reclamar es lo que han pagado para reparar las deficiencias que integran el incumplimiento contractual. Sin embargo, no aportan con la demanda las facturas de tales trabajos de reparación. Tampoco adjuntan informe pericial que los evalúe.

7º En modo alguno se puede tomar en cuenta el informe pericial del Sr. Celestino como base de cálculo de los daños y perjuicios sufridos por los actores porque dicho dictamen se refiere a la diferencia de precio que habría experimentado la vivienda. Además, el perito no especifica los cálculos a partir de los cuales ha llegado a la cantidad a que se refiere en su informe.

8º La resolución apelada señala que los demandados no han aportado un informe pericial contradictorio que desvirtúe sus conclusiones, pero olvida que la carga de la prueba de los daños y perjuicios sufridos incumbe a la parte demandante, no a la demandada.

9º Resulta improcedente la condena al pago de los daños morales, ya que los mismos son incompatibles con la reclamación de daños materiales.

10º En cualquier caso, aunque se considerara probada la existencia de daño moral, la indemnización interesada es desproporcionada.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación .

Conferido el traslado legal, la representación procesal de don Modesto , doña Zaira y doña Raimundo presentó escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso de apelación interpuesto por los motivos que se pasan a resumir a continuación: 1º Los apelantes reconocen que la vivienda litigiosa presenta los dos defectos en que se basa la demanda.

2º Aunque los recurrentes refieren que los compradores sabían de la existencia de estos defectos, no existe prueba alguna que demuestre este conocimiento.

3º La memoria de calidades de la vivienda la describe como un 'chalet', por lo que no se entiende cómo se podría considerar que el mismo pueda carecer de un adecuado sistema de evacuación de aguas residuales y que su suministro eléctrico sea ilegal.

4º El certificado emitido por el Sr. Felix indica que se trata de una vivienda que cumple con la normativa de habitabilidad de la Comunidad Valenciana, remitiéndose a la Orden de 22 de abril de 1991, hecho que induce nuevamente a error.

5º Los demandados ocultaron que las licencias que habían solicitado lo eran para la construcción de un albergue rural, y no un chalet. De haber publicitado la vivienda como lo que realmente era, posiblemente no habrían tenido tanta facilidad para venderla.

6º Los actores se han visto obligados a utilizar un generador de electricidad durante veinte meses debido al corte del suministro ilegal que se les había proporcionado, con las molestias que ello lleva aparejadas.

7º No es cierto que se haya entablado una acción quanti minoris , sino una acción de indemnización de daños y perjuicios del art. 1101 CC .

8º La demandada no ha probado que el precio satisfecho por los compradores por una vivienda como la que les vendieron sea justo y adecuado a mercado. En todo caso, el coste de la ejecución de las obras realizadas para subsanar los defectos ha sido infinitamente superior a la suma reclamada en la demanda.

9º Deben ratificarse todas las consideraciones que realiza la sentencia recurrida sobre la existencia de daño moral.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente .

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 31/14, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22 de mayo de 2014.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental .

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Pérez Nevot.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación interpuesto .

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por don Modesto , doña Zaira y doña Raimundo y condena solidariamente a don Gines , doña Ruth y don Jenaro a pagar la suma de 70.000.- #, más el interés legal del dinero desde la interpelación judicial, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Contra dicha sentencia se alza don Gines , doña Ruth y don Jenaro solicitando su revocación por los motivos que se han resumido en el antecedente de hecho segundo, a los que nos remitimos en aras de la brevedad.

D. Modesto , doña Zaira y doña Raimundo , demandantes en la primera instancia, se oponen a la estimación del recurso interpuesto y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Incongruencia extra petita de la sentencia apelada .

El primer motivo del recurso que conviene analizar se basa en el vicio de la incongruencia, en su modalidad extra petita . Señala la apelante que la sentencia recurrida se ha apartado de la causa de pedir por dos motivos: a) porque ha estimado una acción de incumplimiento contractual, cuando en realidad se está entablando una acción quanti minoris ; y b) porque ha concedido una indemnización de daños y perjuicios, cuando lo cierto es que se interesa una rebaja del precio de la compraventa.

La STS de 20 de marzo de 2013 (recurso nº 1645/2010 ; Pte. Excmo. Sr. Seijas Quintana) resume la jurisprudencia recaída sobre el principio de congruencia: 'constituye jurisprudencia de esta Sala (por todas, SSTS de 11 de febrero de 2010, RC núm. 2524/2005 , 21 de enero de 2010, RC núm. 2349/2005 , 2 de noviembre de 2009, RC núm. 1677/2005 , y 22 de enero de 2007, RC núm. 2714/1999 , esta con cita de las SSTS de 15 de diciembre de 1995 , 7 de noviembre de 1995 , 4 de mayo , 10 de junio , 15 y 21 de julio y 23 de septiembre de 1998 , 1 de marzo y 31 de mayo de 1999 , y 31 de octubre y 21 de diciembre de 2001 ), que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la LEC, y hoy del 218 de la LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. De lo expuesto se deduce que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido), solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada - SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , RC núm. 4514/2000 y RC núm. 5781/2000 , respectivamente, entre muchas más-), fuera de lo que permite el principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho), el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones' .

No obstante, la STS de 6 de junio de 2008 (rec. nº 2024/2001 ; Pte. Excmo. Sr. Montes Penadés) aclara que la congruencia 'no implica un paralelismo servil entre el razonamiento que sirve de fundamento a la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes, sino que el Juez decida todas las cuestiones controvertidas, explícita o implícitamente, siempre que la respuesta judicial sea nítida y categórica ( SSTC 67/1993, de 1 de marzo ; 171/2003, de 27 de mayo ; SSTS de 6 y 23 de octubre de 1986 , 24 de julio de 1989 , etc.). Ni la adecuación entre lo pedido y lo concedido requiere una identidad absoluta, siendo suficiente la existencia de una conexión íntima entre ambos términos, de tal modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte ( SSTS 23 de octubre de 1986 , 24 de julio de 1989 , 30 de septiembre de 1991 , 9 de octubre de 1992 , etc.), pues basta con que el fallo guarde acatamiento a la sustancia de lo pedido ( SSTS 7 de junio de 1988 , 8 y 26 de octubre de 1992 , etc.)' .

Se desestima el motivo.

La acción edilicia conocida como 'quanti minoris' procede, en los contratos de compraventa, cuando la cosa vendida adolece de vicios ocultos. Así, el art. 1484 CC establece que 'el vendedor estará obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviere la cosa vendida, si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella; pero no será responsable de los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista, ni tampoco de los que no lo estén, si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos' . La consecuencia jurídica anudada al supuesto de hecho contemplado en este precepto se contiene en el art. 1486 CC : 'el comprador podrá optar entre desistir del contrato, abonándosele los gastos que pagó, o rebajar una cantidad proporcional del precio, a juicio de peritos' .

Sin embargo, si examinamos la demanda en su conjunto, no podemos extraer de ella la conclusión de que los demandantes están ejercitando este tipo de acción, ya que las distintas peticiones que se especifican en el suplico se fundan en la existencia de un incumplimiento contractual de la prestación pactada a cargo de los vendedores. Además, en ningún caso se hace referencia a los arts. 1484 y 1486 CC , sino al art. 1101 CC .

Por otra parte, la cantidad a cuyo pago condena la sentencia de primera instancia, se funda en la existencia de perjuicios 'que se pueden cuantificar en la forma señalada en el primero de los informes periciales obrantes en autos por la cantidad de 60.000 euros' (FJ 3º, f. 218 vuelto). Es decir, el Magistrado a quo se remite al dictamen del perito Sr. Celestino , que cuantifica el valor de mercado de la vivienda adquirida por los actores, referido al año 2007 y teniendo en cuenta sus características, en la suma de 150.000.- #, y no en los 210.000.- # satisfechos por los demandantes. Es, precisamente, esta reducción de precio la que postula la parte actora por considerar que es la vía más adecuada para indemnizar los perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual. Podrá discutirse -más adelante abordaremos esta problemática- si el menoscabo patrimonial sufrido por los compradores ha sido el que reclaman, pero, desde un punto de vista estrictamente formal, no se puede tachar la sentencia apelada de incongruente.



TERCERO.- Caducidad de la acción entablada .

En segundo lugar se alega la caducidad de la acción quanti minoris entablada, motivo que debe perecer porque, como hemos visto, no es ésta la pretensión que constituye el objeto del proceso.



CUARTO.- Inexistencia de incumplimiento contractual .

El tercer motivo del recurso se basa en un error de valoración de la prueba. A juicio de los apelantes, no ha quedado probada la existencia de los incumplimientos contractuales que se les atribuyen: falta de conexión de la vivienda a una red de evacuación de aguas y falta de enganche a la red pública de suministro eléctrico.

Se estima parcialmente.

De la escritura pública de compraventa aportada como documento nº 1 de la demanda se desprende que el bien objeto de transmisión es el siguiente: 'RÚSTICA: Tierra secano en término de Hondón de los Frailes, trozo llamado de DIRECCION000 , hoy PARAJE000 , número NUM000 , con una superficie de cuatro tahúllas equivalentes a TREINTA Y OCHO ÁREAS, CUARENTA CENTIÁREAS, en su interior existe un edificio de planta baja destinado a vivienda unifamiliar, antes albergue rural con una superficie total construida de CIENTO TREINTA Y CUATRO METROS CUADRADOS. Linda: Norte, Amador ; Sur, Justa ; Este, senda; y Oeste, carretera de Albatera, antes camino.- Es la parcela número NUM001 del Polígono NUM002 '.

De tal descripción se desprende que lo que adquirieron los actores fue un terreno rústico de algo más de tres mil ochocientos metros cuadrados con una vivienda unifamiliar en su interior. Por la calificación de dicho terreno, no resulta razonable pensar que el contenido de la prestación pactada a cargo de los vendedores pasaba por entregar una vivienda dotada de un sistema de evacuación de aguas residuales conectado a la red pública de saneamiento, pues esta última no se extiende a zonas no urbanizadas como aquella en que se encontraba emplazada la vivienda. A ello no obsta que en la memoria de calidades se calificara el bien ofertado como un 'chalet' sito en la localidad de Hondón de los Frailes (doc. nº 2, f. 29), ya que en este documento no se hace referencia alguna al sistema de evacuación de aguas residuales, que en una vivienda sita en el campo no puede venir dado por la conexión a una red de alcantarillado inexistente.

Sí que apreciamos incumplimiento contractual en la cuestión relativa al enganche de la vivienda a la red de suministro eléctrico. Y ello, por los siguientes motivos: 1º Los compradores visitaron varias veces la vivienda y pudieron comprobar que la misma estaba dotada de fluido eléctrico, disponiendo de un contador. Este hecho se desprende de la declaración de los demandantes y del testimonio de los testigos don Clemente y don Eliseo . Este último manifestó que acompañó a los actores en varias ocasiones para enseñarles la vivienda y que don Gines les explicó que disponía de un suministro provisional de electricidad proveniente de una fábrica (min. 58:23), no obstante lo cual se les entregó un boletín de instalación eléctrica (min. 51:50) para que los compradores gestionaran su enganche.

2º En el boletín de instalaciones eléctricas entregado a los demandantes se identifica como compañía suministradora a la mercantil IBERDROLA (doc. nº 5, f. 38).

3º En ningún caso se advirtió a los compradores de la posible existencia de dificultades a la hora de obtener el suministro eléctrico de la compañía identificada en el boletín de enganche. Tampoco de que tuvieran que hacerse cargo de todas las gestiones para ejecutar la infraestructura necesaria para conseguir hacer llegar a la vivienda la electricidad sin necesidad de recurrir a una bomba de gasoil.

El art. 9 de la Ley 8/2004, de 20 de octubre, de la Generalitat , de la Vivienda de la Comunidad Valenciana señala que 'toda publicidad e información se ajustará a las verdaderas características, condiciones y utilidad de la vivienda, no inducirá a error a los adquirentes y usuarios, ni silenciará datos fundamentales (...)' . En el caso de autos es evidente que la entrega de un boletín de enganche identificando a la compañía IBERDROLA, unida a la existencia de electricidad en la vivienda en el momento en que fue exhibida y a la omisión de toda información sobre la necesidad de realizar obras adicionales de infraestructura para hacer llegar el suministro, constituye una información susceptible de inducir a error que no debe perjudicar los derechos de los adquirentes, que en todo momento pensaron que lo que se les estaba vendiendo era una vivienda con electricidad susceptible de ser suministrada por la compañía IBERDROLA. El hecho de que los actores hayan tardado varios años en interponer la demanda y de que no consten reclamaciones extrajudiciales escritas a los vendedores no tiene por qué conducir a la conclusión de que los primeros conocían que la vivienda no iba a poder obtener suministro sin sufragar antes las obras de infraestructura que hubo que acometer. Por un lado, la falta de intimaciones escritas no obsta a que las hubiera verbales, como alegaron los demandantes al ser interrogados. Por otro, la demora en la interposición en la demanda se encuentra suficientemente justificada, pues don Modesto explicó que su prioridad era obtener el fluido eléctrico a toda costa para hacer la vivienda habitable y, una vez logrado, fue cuando se planteó exigir responsabilidades a los vendedores. Además, el hecho de que los actores tardaran más o menos en formalizar su demanda no empece a la existencia del incumplimiento contractual, que es el dato verdaderamente relevante para que prospere la acción entablada.

Probado que el contenido de la prestación pactada a cargo de los demandados pasaba por entregar una vivienda dotada de suministro eléctrico proporcionado directamente por IBERDROLA u otra de las compañías que operan en el mercado y demostrado que no fue ésto lo que entregaron los vendedores, la pretensión de incumplimiento contractual merece ser estimada.



QUINTO.- Liquidación de los daños y perjuicios materiales .

El siguiente motivo del recurso denuncia una infracción del régimen legal previsto en los arts. 1101 , 1106 y 1124 CC . Aducen los apelantes, en esencia, que de constatarse la existencia de un incumplimiento contractual -como así ha sido- la suma indemnizable no podría ser nunca la reducción de precio reclamada por los actores, sino el importe de las obras que han realizado en la vivienda para hacerla habitable.

Se estima.

Los daños y perjuicios que puede reclamar la parte de un contrato afectada por el incumplimiento de la contraria son los derivados de este incumplimiento ( art. 1101 CC ). La STS nº 739/2003, de 10 de julio (rec. nº 3293/1997 ; Pte. Excmo. Sr. Auger Liñán) señala que 'los daños y perjuicios han de ser probados y derivados del incumplimiento, aunque cabe establecerlos por presunciones, si el enlace es lógico ( Sentencias de 5 de Junio de 1985 y 17 de Septiembre de 1987 ). Es reiteradísima la jurisprudencia según la cual el artículo 1101 presupone la prueba de los perjuicios, que es de apreciación del Tribunal sentenciador, ya que la existencia de aquéllos no es consecuencia forzosa e ineludible del incumplimiento de una obligación ( Sentencia de 10 de Junio de 1975 )' ; añadiendo más adelante que 'los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1101, según la jurisprudencia, son: la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a los otros contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos ( Sentencia de 30 de Noviembre de 1973 )' .

En el caso de autos ha quedado probado que don Modesto , en unión de otros propietarios con intereses comunes, se vieron obligados a constituir una asociación para acometer las obras de infraestructura necesarias para hacer llegar la electricidad a las viviendas sitas en el PARAJE000 . Así se deduce del acta aportada como documento nº 11 de la demanda (f. 50 y ss.). Consta probado igualmente que dicha asociación logró sus propósitos y que para ello tuvo que efectuar distintos desembolsos. Así, se aporta el contrato de realización de la infraestructura de electrificación (doc. nº 12) y un presupuesto-contrato de distintos proyectos de línea de media tensión y de un centro de transformación (doc. nº 13), etc.

Lo que no ha sido objeto de cumplida prueba es la cantidad que se ha repercutido a los demandantes por la asociación. En modo alguno podemos considerar suficiente, a estos efectos, la declaración del Sr. Modesto , pues se trata de una de las partes del proceso y es evidente su interés en la estimación de la demanda.

Tampoco la del testigo don Maximo , que es uno de los vecinos del paraje afectado por la ausencia de suministro eléctrico. Este último señaló que el coste satisfecho por la asociación rondaba los ciento cincuenta mil euros, a repartir entre todos los asociados, debiendo añadirse el coste del gasoil satisfecho durante todo el período de tiempo que duraron las obras y gestiones emprendidas por la asociación. Evidentemente, tan genérica cuantificación del menoscabo patrimonial sufrido no puede prosperar. En el momento de interponerse la demanda la vivienda litigiosa ya contaba con suministro eléctrico proporcionado por IBERDROLA, tal y como se deduce de la declaración del perito Sr. Celestino . En estas circunstancias, el menoscabo patrimonial ocasionado a los actores es el importe satisfecho a la asociación para que ésta lograra hacerles llegar el suministro eléctrico, así como el precio pagado para la adquisición de las bombas de gasoil y el importe del combustible necesario para hacer funcionar éstas. No se puede aceptar que el perjuicio sufrido por los actores es la diferencia de precio abonada entre la vivienda que les fue entregada y la que se les debería haber entregado porque la vivienda que ahora ocupan sí que reúne las características que debía tener la pactada en el contrato. Cierto es que para llegar a este punto los actores han tenido que hacer una serie de desembolsos económicos y que éstos les deben ser restituidos, pero son ellos quienes tienen que pechar con la carga de probar el importe exacto de tales desembolsos con arreglo a las normas generales de distribución de la carga de la prueba ( art. 217.2 LEC ) y con arreglo al principio de proximidad y accesibilidad a las fuentes de prueba ( art. 217.7 LEC ). Dado que no se ha levantado esta carga procesal, la existencia de dudas sobre el importe exacto satisfecho por los actores debe ser soportada por los mismos.



SEXTO.- Existencia de daño moral .

Resta por analizar la existencia de daño moral cuya reclamación, a juicio de los recurrentes, resulta incompatible con la petición de daños materiales. Se alega también, de forma subsidiaria, que la indemnización concedida resulta desproporcionada, ya que la situación transitoria de falta de enganche a la red de suministro de IBERDROLA duró tan solo diecinueve meses y medio, período de tiempo durante el cual los actores no se vieron obligados a abandonar la vivienda. Finalmente, se aduce que la doctrina de los Tribunales, en supuestos algo más graves, ha llegado a conceder indemnizaciones inferiores Dos son las cuestiones que se someten a esta Sala. La primera -compatibilidad del daño moral con el patrimonial-, de índole jurídica. La segunda -cuantificación del daño moral-, de naturaleza fáctica y valorativa.

Las examinaremos por separado 1º Compatibilidad del daño moral con el perjuicio patrimonial Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido enormemente restrictiva a la hora de apreciar la existencia de daño moral en los supuestos de incumplimiento contractual cuando éste tiene consecuencias económicas, pero no lo es que dicha doctrina haya afirmado la incompatibilidad de ambos tipos de indemnización. En este sentido, la STS nº 443/2012, de 10 de julio (rec. nº 903/2009 ; Pte. Excmo. Sr.

Salas Carceller) señala que 'esta Sala ha admitido excepcionalmente la apreciación de existencia de 'daño moral' incluso en supuestos de culpa contractual, aunque por lo general dicho concepto, que integra una especial modalidad del daño, se haya venido aplicando a los supuestos de responsabilidad extracontractual' . Igualmente, STS nº 530/2011, de 15 de julio (rec. nº 1122/2008 ; Pte. Excmo. Sr. Seijas Quintana), con referencia a un supuesto de vicios en la construcción, indica que 'la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido que el daño moral es apreciable en la responsabilidad contractual, si bien no todo daño moral debe ser indemnizado por el que lo causa en el ámbito contractual o extracontractual ( SSTS 31 de mayo 2000 ; 10 de marzo de 2009 ). La obligación de reparación no tiene un alcance universal, sino que su alcance debe ser delimitado en función del contenido del contrato y de los criterios normativos de imputación objetiva que resultan del ordenamiento jurídico. El daño moral debe, además, ser demostrado (...) La Jurisprudencia de esta Sala admite que el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psiquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial, bien mediante la aplicación de reglas especificas, como la del artículo 1591 del Código Civil , bien mediante las generales de responsabilidad contractual o extracontractual de los artículos 1101 y 1902 del mismo texto legal ( SSTS 16 de noviembre de 1986: trastorno y angustia ocasionada a una familia que se vió obligada a abandonar la casa; de 10 de noviembre de 2005: perdida de las vacaciones estivales ; de 22 de noviembre de 2007 : abandono de vivienda por obras defectuosas graves, entre otras) En lo que aquí interesa supone que la existencia de un vicio constructivo no lleva aparejada de forma inseparable la situación de 'zozobra e intranquilidad' que refiere la sentencia, ni supone tampoco la frustración del deseo de obtener una vivienda en circunstancias optimas para ser habitada. La responsabilidad deriva del daño y no del incumplimiento y este daño no resulta de los datos de carácter fáctico que refiere la sentencia pues de ninguno resulta una realidad especialmente grave que permita apreciar una situación de molestia, disgusto, aflicción o perturbación de alguna entidad determinante de una indemnización distinta del daño material causado por no haberse adoptado las necesarias medidas de buena construcción, susceptible de reparación a través del artículo 1591 del Código Civil ' .

Finalmente, resulta igualmente de interés la STS nº 217/2012, de 13 de abril (rec. nº 934/2009 ; Pte.

Excmo. Sr. Arroyo Fiestas): 'es cierto que el daño moral no produce una pérdida económica de carácter material, ni una disminución del patrimonio, ni se identifica con el lucro cesante, aunque puede derivar de un daño patrimonial pero puede significar malestar, zozobra, desasosiego, indignación, perturbación, ansiedad, preocupación susceptible de generar desestabilización e inquietud, inestabilidad emocional personal y/o familiar, del ciudadano/a medio, etc., disfunciones que pueden tener una compensación económica Como declara la sentencias de esta Sala de 17 de Febrero del 2005, rec. 3467/1998 y de 28 de marzo de 2005, rec. 4185 de 1998 , debe valorarse la entidad del daño, el sufrimiento de las víctimas y la cantidad reclamada.

En la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 2006, rec. 4466 de 1999 , se declara que el daño moral, en cuanto no haya sido objeto de un sistema de tasación legal, dado que no puede calcularse directa ni indirectamente mediante referencias pecuniarias, únicamente puede ser evaluado con criterios amplios de discrecionalidad judicial, según la jurisprudencia inveteradamente viene poniendo de manifiesto. Esta circunstancia diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum [cuantía] indemnizatorio de la mayor o menor probabilidad del resultado impedido por la acción dañosa, en los casos de frustración de derechos, intereses o expectativas' .

2º Cuantificación del daño moral No se cuestiona en el recurso la existencia de daño moral. No se niega que el Sr. Modesto o y la Sra.

Zaira a se hayan visto sometidos a esa situación de malestar, zozobra, desasosiego e intranquilidad a que se refiere la última sentencia arriba citada. Siendo así, no se hace preciso hacer mayores consideraciones al respecto por evidentes razones de congruencia ( art. 465.5 LEC ). Lo que se somete a esta alzada es la desproporción en que supuestamente ha incurrido la sentencia apelada a la hora de cuantificar y liquidar este concepto Son datos relevantes para decidir los siguientes a) Los demandantes estuvieron disfrutando de electricidad suministrada por la compañía IBERDROLA hasta el día 16 de diciembre de 2008, fecha en que se produjo el corte de suministro (hecho quinto de la demanda, f. 8) b) No se han visto obligados a abandonar la vivienda adquirida, pero sí a recibir el fluido de una bomba de gasoil hasta la culminación de las gestiones emprendidas para construir un centro de transformación en las inmediaciones c) Los actores no pudieron firmar un contrato de suministro a su nombre con la compañía IBERDROLA hasta el día 30 de julio de 2010. Este hecho no ha sido objeto de específica controversia d) Durante todo este período de tiempo no han podido disfrutar del suministro de electricidad las veinticuatro horas del día. Este hecho se deduce de la declaración de don Modesto o y ha sido expresamente admitido como cierto en el recurso de apelación (hecho octavo, f. 241) e) El Sr. Modesto o se ha visto obligado a fundar, junto con otros vecinos de la zona, una asociación para lograr dotar al paraje en que se encuentra su vivienda de la infraestructura necesaria para hacer llegar electricidad suministrada por la compañía IBERDROLA. Este hecho es igualmente pacífico en el proceso f) No se han objetivado la existencia de trastornos psíquicos derivados del incumplimiento contractual enjuiciado (ansiedad, depresión, etc.) Lo expuesto basta para estimar el recurso en este punto. Esta Sección 9ª, en sentencia nº 587/2013, de 11 de noviembre (rollo nº 120/2013 ; Pte. Ilmo. Sr. Montalbán Avilés) ha señalado una indemnización de seis mil euros en concepto de daño moral en un supuesto en que un matrimonio se vio privado del uso del sótano de una vivienda durante casi dos años por encontrarse dicha estancia inundada, precisando los actores de tratamiento psicológico y llegando a sufrir el esposo dolor abdominal epigástrico como consecuencia de la somatización de todo el malestar ocasionado por el incumplimiento contractual. En el caso que nos ocupa es cierto que los actores han padecido las molestias propias de no contar con un fluido eléctrico de calidad durante algo más de un año y medio. Se acepta también que esta situación les haya podido provocar incertidumbre, intranquilidad y desasosiego ante las dificultades sufridas para poder lograr el deseado enganche a la red de suministro de IBERDROLA. Sin embargo, no consta que la intensidad de todo este tipo de perturbaciones haya llegado a afectar a la salud psico-física de los actores en la forma que se declaró probada en la sentencia de 11 de noviembre de 2013 , que cuantificó el daño moral en seis mil euros. Es por ello que sí que apreciamos la desproporción denunciada y consideramos más adecuado liquidar este concepto en la suma de mil quinientos euros para cada uno de los actores. Es decir, un total de tres mil euros SÉPTIMO.- Costas de la apelación No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398.2 LEC ) VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Gines s, doña Ruth h y don Jenaro o contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2013 recaída en el juicio ordinario número 295 de 2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche , debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto el apartado segundo del fallo y reducir la cantidad consignada en el apartado tercero a la suma de TRES MIL EUROS (3.000.- #), a razón de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500.- #) para cada uno de los demandantes, confirmándose el resto de los pronunciamientos, sin que proceda imponer las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes y con devolución del depósito constituido para recurrir Notifíquese esta sentencia en legal forma a las partes personadas y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. y en la Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos por medio de escrito dirigido a esta Sala en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos por la Sala 1ª del Tribunal Supremo o el órgano competente, en su caso Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, caso de ser procedente, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- #) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación 2º El modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé