Sentencia Civil Nº 276/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 397/2014 de 24 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00276/2014

S E N T E N C I A Nº 276

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca a veinticuatro de octubre de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ciutadella, bajo el número 540/13, Rollo de Sala número 397/14, entre partes, de una, como demandada apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DON FRANCISCO TORTELLA TUGORES y asistida del Letrado DON ANTONIO ALO NO S DEYÁ CERDÁ y de otra, como demandantes apelados DON Iván Y DOÑA Ruth , representados por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIBEL JUAN DANUS y asistido del Letrado DON JOSÉ LUIS SINTES SINTES.

ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ciutadella en fecha 26 de mayo de 2014 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Iluminada Lorente Pons, en nombre y representación de Don Iván y Doña Ruth contra BANCO DE CRÉDITO BALEAR (BANCO POPULAR) debo DECLARAR Y DECLARO; la nulidad de la cláusula suelo hipotecaria, cláusula financiera primera estipulación 3.3 existente en el contrato de préstamo hipotecario nº 679 suscrito mediante escritura de préstamo hipotecario de 22 de octubre del 2002, y Declarar la nulidad del exceso de las liquidación recibos hipotecarios cargados en aplicación de tal cláusula 3.3 en la cuenta de los demandantes con posterioridad a la fecha de presentación de la presente demanda, y condenar a la demandada a tener por no puesta dicha cláusula suelo en el contrato de préstamo hipotecario, y a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la estipulación declarada nula, importes abonados en exceso por aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de interposición de la demanda, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC .

Las costas causadas en la presente instancia se imponen a la demandada'.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 7 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la resolución de instancia que declara la nulidad de la cláusula 3.3 del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes mediante escritura pública de 22 de octubre de 2002 y por la que se establece un limite a la variación del tipo de interés aplicable (conocida como cláusula suelo), así como la del exceso que resulte de las liquidaciones de los recibos hipotecarios cargados a los actores, en aplicación de la mencionada cláusula, con posterioridad a la presentación de la demanda, condenando al banco a su devolución, con mas sus intereses legales y pago de las costas procesales, se alza la entidad demandada alegando con carácter previo la falta de competencia objetiva del juzgado para conocer del procedimiento, por entender que corresponde al Juzgado de lo Mercantil; y por lo que a la cuestión de fondo se refiere, al considerar improcedente la declaración de nulidad por abusiva de dicha estipulación, dado que la misma es transparente y los actores tuvieron la oportunidad de conocer su existencia y comprender su funcionamiento; que los actores han venido cumpliendo de forma pacífica las obligaciones contraídas durante once años, aceptando de este modo la validez de la cláusula, por lo que no pueden ir contra sus actos propios; y por último, existencia de incongruencia ultra petita, dado que en el acto de la audiencia previa los actores desistieron de su petición de devolución de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula impugnada.

SEGUNDO.- Comenzando con el análisis de las cuestiones procesales que se plantean por la parte apelante, y siendo la primera de ellas la relativa a la falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia para conocer de la demanda, por entender que correspondía al Juzgado de lo Mercantil de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 ter apartado 2 d) de la LOPJ , por tratarse de una acción relativa a condiciones generales de la contratación, y que debe dar lugar a decretar la nulidad de todo lo actuado, decir que en el presente procedimiento la parte demandada hizo dejación de la faculta que le asistía de presentar ante el Juzgado la declinatoria, lo que obliga a este Tribunal a apreciar o no de oficio la falta de competencia ahora denunciada; apreciación que no acogemos en el caso, no solo a efectos de evitar un peregrinaje judicial innecesario, según criterio utilizado por la STS de 7 de diciembre de 2011 , sino igualmente porque no consideramos que concurra en el caso la falta de competencia alegada.

En este sentido recordar que el punto de partida se sitúa en el artículo 86.ter 2 de la LOPJ que atribuye a los Juzgados de lo Mercantil el conocimiento de las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia, limitando de este modo su competencia a los casos en los que expresamente se ejerciten acciones previstas en la normativa específica sobre la materia, sin que quepa su extensión a procedimientos en que se haga valer una pretensión de nulidad genérica, de manera que no entran dentro de las competencias del los Juzgados de lo Mercantil, las acción, como la presente, de nulidad de cláusulas abusivas basadas en la normativa sobre protección de consumidores y usurarios, que es la que con carácter principal se ejercita en la demanda(artículos 80 y ss) como se desprende tanto de los alegaciones que se contienen en la demanda, como de su fundamentación jurídica, aunque también se invoque su carácter de condición general.

En este sentido la SAP de Madrid de 16 de noviembre de 2012 , con cita a otra anterior de 12 de febrero de 2010 señala 'la formulación de una pretensión con fundamento en un contrato que contenga condiciones generales de la contratación o, en otros términos, la mera invocación de la existencia y aplicación de condiciones generales de la contratación no determina la competencia de los Juzgados de lo Mercantil. Por el contrario, está sólo podrá afirmarse cuando se ejerciten acciones relativas a condiciones generales de la contratación contempladas en la legislación especifica, estando comprendidas en dicho ámbito tanto las acciones individuales de la nulidad y las de no incorporación como las colectivas de cesación, retractación y declarativa'. Y la SAP de Pontevedra de 31 de julio de 2013 que, resolviendo un supuesto como el que nos ocupa, argumenta 'la fundamentación jurídica de la demanda, tanto el preciso elemento normativo invocado, como el punto de vista jurídico, como elementos configuradores de la causa de pedir, hace mención a la formación libre del consentimiento contractual, al imputarse a la entidad demandada haber ocultado información al contratante, con infracción de la normativa sectorial. Esta es la acción 'primeramente ejercitada', la de nulidad contractual, por vicio del consentimiento y por infracción de la norma sectorial que impone específicos deberes de conducta, y con carácter subsidiario se ejercita la acción de nulidad de la cláusula en cuestión por infracción de la normativa sobre consumidores y usuarios. En este contexto, la competencia de la jurisdicción civil general nos resulta incuestionable, sin que haya lugar a afirmar la existencia de vis atractiva alguna de la jurisdicción especializada. Por fin, elementales consideraciones basadas en la competencia subsidiaria de la justicia civil general, en la necesaria efectividad de la tutela judicial, en la evitación de dilaciones indebidas y en definitiva, en la exigencia de preservar el valor constitucional de la seguridad jurídica, unidas a la aludida imprecisión de la norma en la atribución de competencias, hacen exigible atribuir el conocimiento de ambas acciones a la jurisdicción civil general'.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la nulidad de la cláusula suelo que se analiza en autos, este Tribunal ya ha tenido ocasión de resolver supuestos similares, por todas, 22 de marzo de 2013 y 28 de abril de 2014 , en las que se viene a concluir que aunque con carácter general no puede afirmarse per se la nulidad de una cláusula como las que nos ocupa, lo relevante del caso es poder determinar si en el supuesto concreto puede concluirse que la entidad financiera demandada cumplió con las normas de transparencia y protección de consumidores y más concretamente, si tal estipulación ha sido libremente negociada entre las partes, y mas en concreto 'procede ahora incidir en que una cláusula es abusiva, ex artículo 82 del TRLGDCU, cuando en contra de las exigencias de la buena fe, causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Tras esta definición de carácter genérico el legislador incorpora un listado de cláusulas que en todo caso se considerarán abusivas.

El control judicial de contenido o control material de la abusividad pretende garantizar la exclusión de las cláusulas que sean abusivas. A esos efectos, el artículo 80.1 del TRLGDCU determina que las cláusulas no negociadas individualmente incorporadas a contratos con consumidores deben reunir, entre otros, los siguientes requisitos: buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

A nuestro juicio, la clave no sólo está en esa posibilidad de estudiar la correspondencia entre el valor de las prestaciones ofrecidas por las partes, cuando la desproporción sea notoria como en este caso, sino, sobre todo, en la buena fe.

La buena fe es un canon de lealtad, rectitud, honestidad o corrección, una pauta de conducta que debe presidir el comportamiento de los contratantes a través de un conjunto de reglas no escritas pero conocidas por todos, que generan una confianza en que el otro contratante actuará con la misma honestidad y lealtad. En este caso, la buena fe se proyecta en la fase de redacción y celebración del contrato y obliga al predisponente a 'tratar leal y equitativamente a la parte adherente, cuyos intereses legítimos tiene que tener en cuenta', como se expone en el considerando 14 de la Directiva 9313. En el ámbito de la LGDCU, la buena fe presenta, como se señala en la doctrina, un auténtico perfil institucional, en cuanto al aceptar una cláusula predispuesta de carácter general se proyecta sobre un grupo de potenciales consumidores, convirtiéndose en un auténtico patrón de enjuiciamiento de la validez de las estipulaciones contractuales.

Pues bien, desde esta perspectiva, es claro que partiendo de la licitud del pacto de cobertura o limitación de tipos de interés, su validez debe decaer en los supuestos de falta de transparencia cuando hayan sido aceptados sin información suficiente.

La doctrina ha señalado que el control de las condiciones generales impuestas a un consumidor puede hacerse desde el punto de vista del consentimiento, o desde el punto de vista del equilibrio contractual. El primero es un control de inclusión, un control formal, que garantiza la que las referidas cláusulas sean comprensibles e inteligibles, y el segundo, un control de contenido, que se articula en torno a la cláusula general, mediante la cual se define qué es una cláusula abusiva, regla que se complementa con un elenco de cláusulas tipo que son, o pueden ser consideradas, abusivas.

El primero tiene por finalidad garantizar que el lenguaje utilizado sea claro y comprensible, sea legible y que se hayan puesto a disposición del consumidor de manera que tenga la oportunidad real de conocerlas antes de la conclusión del contrato. De manera que, si no se han respetado todas estas garantías, el consentimiento estaría viciado, debiendo interpretarse siempre las cláusulas no negociadas en el sentido más favorable al consumidor y siempre en el litigio individual que pueda plantearse para impugnarlas ( STJCE, Sala 1ª, 9.9.2004 (TJCE 2004, 227), Asunto C-70/03, Comisión/España).

El segundo tiene como finalidad velar por el equilibrio de las prestaciones, y es un control del contenido de la cláusula y no de la formación del consentimiento del consumidor. A este segundo se refiere la acción de cesación planteada'.

Por lo demas, y como ya apunta la resolución de instancia, todas las cuestiones que se plantean por la parte apelante en su contestación para fundamentar la validez de la cláusula impugnada, ya han sido resueltas por la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 , en la que se declara la nulidad de las cláusulas suelo por: a) la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero; b) la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; c) la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo; d) la ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en la fase precontractual; e) inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Y en el caso, como bien apunta la juez a quo, la prueba practicada permite concluir que la cláusula analizada no cumple los requisitos de transparencia exigibles, siendo que además en prueba de interrogatorio la propia demandada reconoció que no es practica habitual presentar un cuadro del tipo de evolución del euribor (simulación de escenarios de evolución del tipo de interés) y que la oferta vinculante se entregó a los actores el mismo día de la firma de la escritura; y el testigo Sr. Victoriano en su condición de director de la sucursal desde 2005, reconoció que entiende que se facilitó la información necesaria por venir establecido en la propia escritura del préstamo; y si nos remitimos a la propia escritura, basta su simple lectura para concluir que la cláusula impugnada no está redactada de forma clara y comprensible, dado que se enmascara dentro de la cláusula de intereses, fijándose un tipo mínimo fijo cuando se ha creado primero la apariencia de un interés variable, referenciado al euribor al que se adiciona un diferencial, cuando no lo es, al establecerse mas adelante y varias páginas después, un limite de variación a la baja.

Por último decir que la negociación a la baja con posterioridad a la suscripción del préstamo del tipo de interés aplicable, no supone aceptación alguna del contenido de la cláusula impugnada. De hecho, así se establece en el Auto de aclaración de la Sentencia del Pleno antes reseñada, al indicar en su parte dispositiva que ' Ha lugar a aclarar que la falta de información que requiere la especial transparencia de las cláusulas suelo no negociadas individualmente, incorporadas a contratos de préstamo hipotecario suscritos con consumidores, no queda subsanada por el hecho de que en casos concretos se hayan abaratado los créditos durante un período de tiempo'.

CUARTO.- Ello no obstante, considera este Tribunal que concurre en la resolución recurrida el vicio de incongruencia denunciado, pues tras declarar la nulidad de la cláusula, se condena a la entidad demandada a devolver a los accionantes la cantidad que hubiera abonando en exceso, en virtud de la aplicación de la cláusula que se declara nula, desde la fecha de interposición de la demanda, con mas los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando en el acto de la Audiencia Previa, la parte actora expresamente desistió de tal pretensión, quedando centrado el objeto del procedimiento exclusivamente a la petición de que se declare la nulidad de la cláusula impugnada.

QUINTO.- Las anteriores consideraciones conllevan la estimación parcial del recurso interpuesto por la parte demandada y la correlativa revocación, igualmente parcial, de la resolución impugnada, lo que impide hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas en esta alzada, manteniendo la condena impuesta respecto a las costas procesales devengadas en la instancia a la parte demandada, en estricta aplicación del principio objetivo de vencimiento, al haberse estimado en su integridad la única pretensión ejercitada por la actora, conforme se razonó en el fundamento anterior.

SEXTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON FRANCISCO TORTELLA TUGORES, en representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., contra la Sentencia de fecha 26 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ciutadella , en los autos de Juicio Ordinario número 540/13, de que dimana el presente Rollo de Sala, procede REVOCAR PARCIALMENTE la expresada resolución, en el único sentido de suprimir, por incongruente, la declaración de nulidad y consiguiente condena a la devolución a los actores, de las cantidades cobradas en exceso en virtud de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula, con mas los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se confirman el resto de los pronunciamientos que se contienen en la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir, a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.