Sentencia Civil Nº 276/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 165/2014 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0009822

Recurso de Apelación 165/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 233/2013

APELANTE:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , MADRID y D./Dña. Florencio

PROCURADOR D./Dña. TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ

APELADO:MIGUEL CANTOS HERNANDEZ SA

PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA MARTIN ESPINOSA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS

En Madrid, a quince de julio de dos mil catorce.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 233/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Florencio Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por la Procuradora Dña. TERESA CASTRO RODRÍGUEZ y defendida por el Letrado D. BERNABÉ UTRERA VALERO, y como parte apelada MIGUEL CANTOS HERNÁNDEZ S.A., representado por la Procuradora Dña. ANA MARÍA MARTÍN ESPINOSA, y defendida por el Letrado D. JOSÉ GONZÁLEZ CUEVAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/11/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/11/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por la representación procesal de D. Florencio Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 contra MIGUEL CANTOS HERNÁNDEZ S.A, y absuelvo al demandado de todas y cada una de las pretensiones contra las mismas esgrimidas, con expresa imposición a la partes actoras de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Florencio Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, al que se opuso la parte apelada MIGUEL CANTOS HERNÁNDEZ S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 1 de julio de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

En la demanda, por las actoras, se alegaba, en síntesis, los siguientes hechos:

1.- Mi representado don Florencio , junto con su esposa, son dueños de la finca urbana en la CALLE000 nº NUM001 de Madrid, con referencia catastral NUM002 , en la que está construida la vivienda que constituye su residencia habitual. Se aporta escritura de declaración de obra nueva otorgada el 25-2-1986, nota simple del Registro de la propiedad nº 22 de Madrid y certificación catastral.

2.- En el mes de junio del pasado 2011 la parte demandada comenzó la instalación de una tubería de salida de humos que sobrevuela las propiedades de mis defendidos. La evacuación de humos se refiere al local comercial propiedad de la demandada sito en el edificio de la calle Cartagena nº 24/26 de Madrid, denominado 'Bar el Torito', arrendado a la entidad 'Delacre Hostelería S.L.'. Se aporta nota registral expedida por el Registrador de la propiedad nº 22 de Madrid. Detalle del plano catastral de la zona, en el que figura con color azul la propiedad de don Florencio , con color rosa el solar donde está edificado el inmueble de la DIRECCION000 nº NUM000 ; en color amarillo el solar de la calle Cartagena nº 24/26 donde se encuentra el local de la demandada, y con color naranja los aparcamientos de la calle Cartagena 24/26. Notas simples del Registro Mercantil respecto de la demandada y la arrendataria del local.

3.- La tubería de evacuación de humos que sobrevuela las propiedades de mis representadas la ejecutó la demandada en dos fases diferentes pues se inició en julio 2011 y se terminó en agosto del 2012 (fechas elegidas para que mis representadas no pudieran ejercitar las acciones correspondientes para paralizar la obra). Al parecer fue la denuncia formulada por don Florencio ante la Policía Municipal (por carecer de la oportuna licencia urbanística) la que paralizó la obra de instalación de la 'chimenea' desde julio 2011 hasta agosto del 2012. Se aporta copia del expediente ante el Ayuntamiento. Don Roman , como persona física, se identificó a don Florencio como propietario de las obras, por lo que se le remitió el burofax que se aporta como documento 9, que fue devuelto al ser desconocido el destinatario en el domicilio enviado, por lo que se remitió, por mis representados, burofax al administrador de fincas de la DIRECCION000 nº NUM003 , que fue contestado el 15-6-2011 en el que se hace constar 'Posiblemente se estén refiriendo ustedes a la instalación de una chimenea que está instalando la propiedad del Bar el Torito, grapada a la pared de la Com. Prop. de C/ DIRECCION000 NUM004 / NUM003 y que cuenta con el permiso de esta Comunidad de Propietarios, en ejecución de sentencia judicial firme'. Mis representados desconocen la sentencia a la que se refiere, al no haber sido parte en el procedimiento, y menos aún les puede afectar, ni con base a la misma se les puede imponer servidumbre alguna, y ningún obstáculo tenía la demandada para instalar la 'chimenea' a través del hueco del ascensor de servicio del que está dotado el inmueble, y por el que discurre, en la actualidad, hasta la azotea el tubo de evacuación de humos de la Comunidad de garajes del indicado inmueble.

4.- la demandada de una manera calculada ha intentado dificultar la defensa de mis mandantes al instalar su 'chimenea' en el límite de las propiedades de mis defendidos. No ha sido casualidad que la demandada la haya instalado entre ambas propiedades y que la sección de la misma invada una parte del jardín de don Florencio y otra parte del vuelo del patio de la Comunidad de DIRECCION000 nº NUM000 , para impedir las acciones que ahora se ejercitan.

Para acreditar los anteriores extremos se aporta informe pericial y copia de la certificación catastral descriptiva y gráfica de bienes inmuebles correspondiente a la parcela de don Florencio y su esposa, en la que se señala con bolígrafo el lugar que ocupa sobre el terreno la sección de la chimenea, y como la misma invade aproximadamente el 50% de cada una de las propiedades de mis mandantes. Se aporta el acta de la Junta por la que se acuerda iniciar el presente procedimiento. Se han efectuado requerimientos a la demandada para la retirada de la chimenea.

Por la demandada, en su contestación, se alegan, en síntesis, los siguientes hechos:

1.- Negamos la veracidad de lo manifestado en el hecho segundo de la demanda, en cuanto al tercero hay un error de fechas respecto a la instalación de la chimenea de evacuación de humos por mi mandante, pues se realizó en junio 2011, al dictarse la sentencia por la que se ordenaba a la Comunidad de la DIRECCION000 nº NUM004 / NUM003 que permitiera su instalación, de conformidad al proyecto presentado. Con la sentencia, la autorización de la Comunidad y con las pertinentes licencias, se procede a la instalación.

2.- La chimenea se ha instalado con todas las garantías y autorizaciones municipales pertinentes, y el local tiene la oportuna licencia de funcionamiento, y en tal sentido contesta el administrador de la Comunidad, conforme al documento 11 de la demanda. Se equivocan los actores al manifestar que se invade el vuelo de los patios mediante 'una expropiación', pues de las fotografías aportadas con la demanda se muestra que no es así. La chimenea va fijada al muro de la fachada trasera de la finca de la DIRECCION000 NUM004 / NUM003 (como se reconoce en el informe aportado de contrario) y presenta 'una alternativa' que no sabemos de dónde sale y a quién se le ha ocurrido, y así se pronuncia el administrador de la Comunidad en el documento 11. La finca del Sr. Florencio tiene una limitación de construcción sobre el vuelo, de conformidad al plan Urbanístico de Madrid, por lo que no le afecta la indicada chimenea. Es más, en su finca hay una servidumbre de luces. La finca de la DIRECCION000 NUM004 / NUM003 fue construida con anterioridad a la del Sr. Florencio , aquella en el año 1976 y la del Sr. Florencio en el año 1986. Las fotos aportadas con el acta de inspección notarial acreditan la existencia de tres ventanas que sirven para dar luces al garaje de la planta NUM005 de la finca de la DIRECCION000 NUM004 / NUM003 .

3.- No hubo acuerdo alguno para instalar la chimenea en la forma que se indica en la demanda. El lugar en el que se ubica no fue buscado de mala fe por mi mandante, sino que es el sitio donde no hay invasión alguna del terreno de las fincas colindantes, no hay invasión del vuelo. Se impugna el informe del documento 12 de la demanda, al no estar visado por el Colegio de Arquitectos de Madrid, y se aporta informe como documento 3 que desmiente y viene a confirmar lo manifestado por esta parte de que tal muro no es medianería, y tener servidumbre de vistas la finca del Sr. Florencio . Se trata de una chimenea de evacuación de humos y no de ventilación. La instalación por el sistema de descuelgue se ha realizado por motivos económicos. No invade el vuelo de las fincas de los actores pues está en vertical sobre un muro de carga propio de la finca DIRECCION000 NUM004 / NUM003 , sobre el paramento propio, conforme le permite la servidumbre de vistas existente. El diámetro de la chimenea es de 60 cm y no invade el vuelo de ninguna de las fincas adyacentes. La calificación urbanística de la finca de la CALLE000 NUM001 impide su edificación en vuelo hasta esa altura, y de igual modo respecto a la DIRECCION000 nº NUM000 , al no ser posible ampliar la edificabilidad.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, en fecha 22-11-2013 , en el fundamento de derecho primero se reseñan las alegaciones de las partes, en el segundo la pretensión de los actores, en el tercero se fijan los hechos de los que existe constancia, en el cuarto el derecho aplicable; en el quinto se fija la discrepancia en cuanto a la invasión o no del derecho de vuelo de los actores con la instalación de la chimenea, quedando acreditado que del Sr. Florencio no tiene derecho a edificar, el perito de las actoras manifestó no conocer esta limitación, por el contrario el perito de la demandada señala que 'respecto de las fincas con acceso por la CALLE000 , estas tienen agotadas su edificabilidad', además la demandada alega que la instalación de la chimenea va 'grapada' a la fachada trasera de la CP de la DIRECCION000 nº NUM004 / NUM003 , la cual goza de servidumbre de luces al existir unas ventanas en la misma, lo que queda acreditado con la fotografía nº 2 del informe pericial del Sr. Roman . El perito de la demandada manifiesta que la pared por donde discurre la chimenea es ciega, también se acreditan los huecos de ventilación. De la valoración conjunta de la prueba practicada ha quedado acreditado que la ocupación del espacio aéreo no se aprecia con el examen visual de la fotografía incorporada al informe pericial del Sr. Domingo , ni con el resto de las fotografías. En todo caso, si la chimenea volara sobre el terreno propiedad de los actores, esa ocupación sería no solo ligera, sino mínima e irrelevante que, en ningún caso, justificaría la estimación de la acción ejercitada. La instalación de la chimenea no tiene una mínima incidencia que pudiera considerarse relevante sobre la propiedad colindante. Es cierto que, por su colocación, pudiera ser que invadiera muy levemente el vuelo de las fincas propiedad de los demandantes, en una situación minia e inocua, por lo que ningún perjuicio puede ocasionar a las partes demandantes ni merma alguna a su derecho de propiedad. Queda acreditado que la chimenea está colocada en la fachada posterior, teniendo todos los permisos y licencias pertinentes.

El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

1.- No se puede modificar los términos de las alegaciones de las partes, que vienen dadas por las efectuadas en la demanda y contestación. No se pone en duda que la fachada en donde está anclada la chimenea no es medianera, no existe ni se aprecia un retranqueo. La chimenea, como se ha reconocido por las partes, se instaló en el año 2011, por lo que ninguna chimenea fue instalada en el año 1994, pues sólo se discrepa en su terminación, en el 2012 o en el 2011. No pueden tenerse en cuenta las alegaciones del letrado de la demandada en las conclusiones del acto del juicio.

2.- Mis representados sólo tienen que probar que la fachada donde se encuentra instalada la chimenea es el límite o línea divisoria entre la propiedad de la DIRECCION000 NUM004 / NUM003 y la de mis defendidos, por lo que la chimenea vuela las propiedades de mis representados. Las fotografías aportadas reflejan que la chimenea sobresale de la pared en todo su grosor, por lo que está fuera de su límite. Lo que se acredita con el informe pericial aportado por esta parte, a su vez, se corrobora con el informe aportado por la demandada, planos y fotografías del mismo. De igual modo, el título de propiedad del Sr. Florencio y esposa, al describirse 'Norte, derecha entrado, línea de 31,75 metros finca de D. Urbano , hoy finca de la DIRECCION000 NUM004 / NUM003 ', lo que corrobora la certificación catastral descriptiva y gráfica de bienes de naturaleza urbana (documento 3 de la demanda). Documentos 5 de la demanda y 10 de la contestación (plano catastral de Madrid en el que se contienen las propiedades de los actores y la demandada), y se reconoció por el perito de la demandada; también se deriva del interrogatorio del representante de la demandada.

3.- La sentencia se basa en el principio de derecho 'ius usus inocui', el uso que la mercantil demandada hace de la propiedad de mis defendidos no es inocuo, pues ejecuta su instalación industrial en fundo ajeno porque le es más barato y cómodo que si lo instalara en el propio. Mis representados se limitan a ejercer los derechos que les confieren los artículos 348 a 350 del Código Civil .

4.- En el fundamento de derecho cuarto, en su párrafo quinto se hace referencia a hechos que ninguna relación tiene con el procedimiento.

5.- No se discute que la fachada donde esta grapada la chimenea no es medianera, la normativa administrativa no puede afectar a las relaciones civiles, no puede entenderse como acreditado la existencia de servidumbre de luces.

Por la parte apelada se opone al recurso, y en síntesis, se alega, esta parte no reconoció que el suelo sobre el que se proyecta la chimenea sea propiedad de los demandantes, la sentencia desacredita el informe de las actoras (mínimo e insuficiente, tanto en extensión como en contenido), las certificaciones y planos catastrales y municipales nada acreditan, pues los mismos no entran a fijar si el muro donde está instalada la chimenea es medianero o no, ni si existe servidumbre de vistas, en la sentencia se valora sobre la legalidad de la chimenea; en la sentencia se establece que por los demandantes no se acredita la invasión del vuelo.

SEGUNDO:Para resolver el presente recurso no podemos estar a las conclusiones de la sentencia apelada, siempre y cuando de las pruebas practicadas en primera instancia la Sala llega a la conclusión de entender que la chimenea instalada por la demandada en la pared de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM004 / NUM003 , invade el derecho de vuelo de las fincas colindantes, tanto respecto de la finca de la CALLE000 nº NUM001 (propiedad de don Florencio y esposa doña Elisa ) como de la finca de la DIRECCION000 nº NUM000 .

A tales efectos el informe pericial emitido por el arquitecto don Domingo es concluyente al establecer:

' 1.- Que la finca situada en CALLE000 nº NUM001 en la que me he personado, es parcela colindante por su fondo, con la finca situada en la DIRECCION000 nº NUM000 (patio) y por la derecha entrando desde la calle (paramento ciego), con la finca situada en la DIRECCION000 nº NUM004 . 2 Que en el punto de confluencia de las líneas de colindancia de las tres fincas descritas, y de una altura aproximada de 5,00 m. sale desde el paramento ciego de la finca situada en la DIRECCION000 nº NUM004 , un conducto de chapa cilíndrico de diámetro 60 cm, y discurre en vertical sobre el paramento ciego descrito y fijado sobre el mismo, hasta sobrepasar la línea de coronación de la cubierta de la edificación de dicha finca...4.- Que por su situación, el conducto invade claramente y en su totalidad, el vuelo de las fincas de la DIRECCION000 nº NUM000 y de CALLE000 NUM001 , aproximadamente al 50% pues estando fijado el paramento colindante por su cara exterior, su proyección vertical está dentro de ambas fincas. (Se adjuntan planos y fotografías' (documento 12 de la demanda, folios 63 y 64).

Que se encuentra sobre el vuelo de las fincas de los actores se deriva, de manera gráfica y puntual, en los planos adjuntos al informe, así plano del folio 65, esquema del folio 66, y certificación del folio 68, del que se deriva que la chimenea se encuentra instalada en el punto de colindancia de las fincas NUM006 y NUM007 (propiedad de los actores) y la finca NUM008 ( DIRECCION000 NUM004 y NUM003 ), y de manera gráfica en las dos fotografías del folio 67, y son las mismas que las reflejadas en el informe aportado por la demandada, emitido por el perito don Inocencio (folios 105 y 106). Se ha de tener en cuenta que en este informe nada se reseña en cuando si la instalación de la chimenea afecta o no al vuelo de las fincas colindantes, respecto de la fachada en la que se encuentra instalada (grapada a la misma) la chimenea objeto de controversia.

En el acto del juicio, el perito don Domingo , es concluyente al manifestar que respecto de las fotos 1 y 2 de su informe el espacio debajo de la chimenea corresponde a las fincas de la CALLE000 nº NUM001 y DIRECCION000 nº NUM000 (hora 12:23 del soporte audiovisual). De igual modo, en el acto del juicio el Perito don Inocencio (a partir de la hora 12:33 del soporte audiovisual), pues aunque manifiesta que no invade la DIRECCION000 nº NUM000 y es medianera de la CALLE000 NUM001 (hora 12:34), también reconoce el plano en el que se encuentran las fincas (folios 68 y 123 de las actuaciones) y cómo la chimenea se encuentra instalada en el punto de colindancia de las fincas NUM006 ( DIRECCION000 NUM000 ) NUM007 ( CALLE000 NUM001 , en verde en el plano del folio 68) y NUM008 ( DIRECCION000 nº NUM004 / NUM003 ) (hora 12:41), y la línea entre las tres fincas representa la pared donde se encuentra colgada, por lo que la chimenea vuela, si queremos decirlo así sobre la finca NUM008 y NUM007 (hora 12:42), añade que el seto verde de la fotografías del folio 67 corresponde a la finca nº NUM006 (hora 12:43:45).

De todas estas pruebas, esta Sala llega a la conclusión de entender que la chimenea anclada a la pared de la DIRECCION000 nº NUM004 / NUM003 vuela sobre las propiedades de las actoras, no sólo con base a las fotografías aportadas, sino también porque se corrobora por los informes aportados a las actuaciones, así sin género de dudas el perito que emite el informe del documento 12 de la demanda, y a su vez, porque se corrobora por el perito don Inocencio , en las aclaraciones realizadas en el acto del juicio, al reconocer el plano de situación del folio 68 de las actuaciones, el lugar donde se ha anclado la chimenea, y porque reconoce que vuela sobre la finca nº NUM007 ( CALLE000 NUM001 ) y, de igual modo, reconoce que el seto verde es de la finca de la DIRECCION000 nº NUM000 , y de conformidad a las fotografías aportadas sobre este seto (en parte) se encuentra la chimenea.

TERCERO:Sí la chimenea objeto de las actuaciones sobrevuela las propiedades de las actoras, el derecho de vuelo corresponderá, a los efectos del presente recurso, a las mismas.

Lo que se deriva del artículo 350 Código Civil , al establecer 'El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre minas y aguas y en los reglamentos de policía'.

Derecho de vuelo al que se ha referido la jurisprudencia, por todas STS 23 de junio 1998 recurso 1137/1194 'Al estudiar el derecho de propiedad se ha reconocido, desde siempre, que su extensión -en caso de inmueble- no se limita al suelo propiamente dicho, sino que alcanza al vuelo -lo que está encima- y al subsuelo -lo que está debajo- siendo muy conocida, aunque no es aplicable absolutamente hoy en día (el poder del propietario, según la concepción actual, se extiende hasta donde llegue su interés) aquel aforismo procedente de la doctrina romanista medieval de que el poder del propietario se extiende usque ad sidera et usque ad inferos. El derecho sobre el vuelo puede entenderse como una parte del derecho de propiedad, como hace la Sentencia de 9 Julio 1988 (la Sentencia de 11 Noviembre de 1919 dijo que del art. 350 se deduce que el propietario del suelo lo es también del vuelo) o como un derecho real que recae en cosa ajena, como hace la de 24 Diciembre 1991. En todo caso, el derecho de propiedad se extiende al vuelo y si éste está desgajado del anterior, el vuelo queda configurado como derecho real inscribible en el Registro de la Propiedad, como dice la citada Sentencia de 9 Julio 1988 '.

En consecuencia, si la chimenea se instaló por la demandada sobre el derecho de vuelo de las actoras, sin el consentimiento de éstas, aunque la chimenea se haya instalado correctamente, y tenga las pertinentes licencias, e incluso tenga la autorización de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM004 / NUM003 , los actores tendrán el derecho a solicitar tanto que se declare el derecho del vuelo de sus respectivas propiedades como a solicitar la retirada de la misma, sin que pueda afectarles una sentencia dictada en un procedimiento en el que no han sido partes, y que no puede pronunciarse sobre sus derechos, por más que no fue aportada en primera instancia, y por lo tanto, se desconoce su contenido.

A tales efectos, se han pronunciado las Audiencias Provinciales, así SAP Valencia 31 enero 2014 recurso 42/2014 'en cuanto a la conducción de la chimenea, aunque la misma cuenta con el aislamiento y revestimiento suficiente para evitar la radiación del calor constituye una invasión del derecho de vuelo sobre el patio de luces que es propiedad exclusivo de la demandante, por lo que su instalación constituye una limitación no consentida del dominio. A los efectos de este procedimiento es irrelevante si la instalación de la chimenea y del dispositivo de extracción de gases y humos se realizó antes o después de la inspección del Ayuntamiento para la concesión de la licencia de primera ocupación, pues el hecho al que debe sujetarse el tribunal en su enjuiciamiento es a la realidad que presenta la fachada en el momento en que se interpuso la demanda', SAP Ciudad Real 22 de noviembre 2012 recurso 150/2012 'En definitiva como se desprende de la prueba practicada en la instancia, el tubo sobresale de la pared, e invade el vuelo de la finca propiedad de los actores, lo cual nos conduce al artículo 350 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla, y la doctrina creada sobre el dominio del vuelo , puesto que el propietario del suelo lo es también del vuelo . Tal derecho y las facultades inherentes al mismo se manifiestan en el ámbito de los límites, de manera que el propietario de una finca puede oponerse a que otros utilicen el espacio aéreo sobre la misma en la medida en que tenga un interés efectivo que pueda ser dañado o lesionado por esa utilización realizada por otro; en otras palabras, la propiedad sobre el vuelo se extiende hasta donde llega el interés práctico del propietario de la finca que deviene como predio sirviente', SAP Valencia Sección 11ª 22 de julio 2011 recurso 84/2011 'En este sentido se recalcó tanto en el escrito de oposición, como del propio técnico que lo efectuó el haber solicitado autorización de la comunidad afectada que en este caso es la demandada, y en todo caso la colocación en la fachada de dicho local, de una chimenea apoyada en la misma en absoluto puede considerarse ajeno a la comunidad demandada. Ejercitada, en este caso concreto conforme señala la Audiencia Provincial de Ávila, Sentencia de 20 Marzo 2006, recurso 62/2006 Ponente: García García, Jesús. '...La acción negatoria de servidumbre no sólo tiene que prosperar por el reconocimiento de los demandados, sino que, además se impone un 'in non faciendo' u obligaciones de no hacer, que, caso de contravenirse o violarse, deben ser demolidas las obras que invaden la finca contigua, pues caso contrario, al tener esta servidumbre el carácter de continua y aparente, podría ser adquirida por prescripción ( Arts. 532 y 537 del Código Civil )....' En los mismos términos y caso evidentemente similar, del que solo se reproduce lo que coincide con el caso enjuiciado, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª, Sentencia de 3 Julio 2000, recurso 1094/1997 : '...; la chimenea está anclada en su propia pared y no en la perteneciente a la comunidad actora; (...) Las alegaciones del recurso no desvirtúan el hecho que da lugar a la demanda. (...). ha construido una chimenea para evacuación de gases del sistema de aire acondicionado de su local situado (...) colindante con la comunidad actora. (...), con lo cual el tubo o chimenea entera está ocupando el vuelo de la finca núm. NUM009 , constituyendo un signo aparente de servidumbre impuesta por voluntad de la demandada sin consentimiento ni autorización de la comunidad actora que tiene derecho a gozar y disponer libremente de su propiedad conforme al art. 348 del código civil , lo que conduce a confirmar la sentencia que ordena su demolición, sin que las razones expuestas en el recurso obsten a lo resuelto por el Juzgado pues no empece a la libertad del dominio ( art. 348 del código civil ) y a la facultad de no tolerar servidumbres o cargas no deseadas ...'.Por ello y solo en este caso se debe acceder a lo solicitado en la demanda'. SAP Madrid Sección 12ª 25 noviembre 2009 recurso 6/2007 'y constando igualmente que tanto la antena de televisión como la chimenea sobresalen de la fachada que da a la finca de la actora, invadiendo el vuelo de ésta, comprendiendo la propiedad el derecho al vuelo y el subsuelo, tal y como resulta del artículo 350 CC ( STS 23-06-1998 y 27-01-2000 , entre otras), es por todo ello por lo que procede condenar al demandado a retirar y tapiar tales elementos y huecos descritos en la demanda', SAP Madrid Sección 25ª 9 de abril 2008 recurso 632/2007 'Aunque el espacio afectado sea mínimo sobre el vuelo inmediato a la pared de la Comunidad colindante, el punto controvertido es el título de ocupación que no se puede sustituir por la vía de hecho. Por lo tanto cualquier acto propio repercutible en el ámbito del derecho de otro titular carece de apoyo en Derecho si la limitación se funda en una vía de hecho, principio que excluye de raíz la atribución de abuso en el ejercicio de una facultad del dominio cuando dicho ejercicio se activa ante una actuación carente de título. CUARTO.- Conclusión de lo expuesto es que el criterio de parte sobre el destino, características, trazado y ubicación de la controvertida chimenea no puede servir de título limitador del derecho de la demandante quien lo mantiene libre de gravamen como resuelve la sentencia recurrida cuya fundamentación comparte la Sala'.

Sin que pueda traerse a colación la existencia de huecos de ventilación o luces (que pueden apreciarse en las fotografías del folio 67) en la pared (fachada trasera o lateral) de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM004 - NUM003 , pues como señala la SAP Madrid Sección 20ª 8 julio 2009 recurso 453/2008 'En consecuencia, no nos encontramos ante los huecos de tolerancia a los efectos del artículo 581 Código Civil que en todo caso se refiere a la servidumbre de luces y vistas, sino que, como se deriva de las pruebas practicadas se trata de un tubo sobre el vuelo de la finca de la actora, que no tiene por finalidad el dotar a la vivienda del demandado de luces o vistas, sino la evacuación de los gases de la caldera por él instalada. Y no es posible acudir a la constitución forzosa de una servidumbre de salida de gases, por cuanto la misma no se contempla en el libro segundo del Código Civil bajo el epígrafe de 'Servidumbres legales', e incluso en el artículo 590 se contiene una normativa más bien contraria a su existencia, al respecto STS 13 de junio de 1998 . En consecuencia, la servidumbre de salida de gases sobre el vuelo de la finca colindante sólo podría constituirse como servidumbre voluntaria continua y aparente, por lo que sólo podría constituirse, a falta de título o por prescripción de 20 años ( artículo 537 Código Civil ), por el consentimiento del titular del predio sirviente, y en el supuesto del presente recurso ni el demandado ha aportado título, ni se puede apreciar prescripción'.

De igual modo, no puede entenderse que la chimenea pueda incardinarse en un supuesto de 'ius usus inicui', pues se trata de la constitución de una auténtica servidumbre, que los actores no tienen porqué soportar, sobre el vuelo de sus respectivas propiedades, ni puede entenderse como un abuso de derecho a los efectos del artículo 7.2 Código Civil , pues se ha de entender que es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de las actoras de que no se cree una servidumbre voluntaria sobre el vuelo de las fincas de las que son propietarias. De lo contrario, se verían abocadas a soportar no solo una limitación de su derecho de propiedad, sino también la servidumbre originada a su amparo.

No puede tener derecho la demandada a la instalación de la chimenea sobre el derecho de vuelo de las propiedades de las actoras el que por éstas tengan agotada la edificabilidad, pues tal limitación urbanística no confiere a la demandada ningún derecho para la creación de una servidumbre que no tienen porqué soportar.

En consecuencia, a los efectos de los artículos 348 y 350 Código Civil , procede estimar el recurso, y dictar sentencia de conformidad al suplico de la demanda.

CUARTO:En cuanto a las costas de primera instancia, de conformidad al criterio de vencimiento del artículo 394.1 LEC , procede imponerlas a la demandada.

QUINTO:Respecto de las costas de la apelación, de conformidad al artículo 398.2 LEC , al estimarse el recurso, no procede hacer declaración sobre costas de esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Florencio Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, que vienen representadas ante esta Audiencia Provincial por la procuradora Dña. TERESA CASTRO RODRÍGUEZ, contra la sentencia dictada el día 22 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 233/2013, debemos REVOCAR la referida resolución, y en su lugar ESTIMAR la demanda presentada por D. Florencio Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, contra Roman S.A., acordando:

1º.- DECLARAR que la entidad demandada no tiene derecho a ocupar el vuelo de las fincas de la CALLE000 nº NUM001 y DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, propiedad de los actores.

2º.- CONDENAR a la demandada a retirar el conducto de chapa cilíndrico de 60 cm de diámetro que afecta al vuelo de los inmuebles de los actores.

3º.- CONDENAR a la demandada al pago de las costas de primera instancia.

Sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0165-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 11 de septiembre de 2014

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.