Sentencia Civil Nº 276/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 369/2013 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00276/2014
SENTENCIA
NÚM. 276/14
ILMOS. SRS.
D. ANDRÉS PACHECO GUEVARA
PRESIDENTE
Dª. Mª PILAR ALONSO SAURA
D. CAYETANO BLASCO RAMÓN
MAGISTRADOS
En la Ciudad de Murcia, a diecisiete de junio de dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los
autos de juicio ordinario que se han seguido con el nº 284/11 en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
Jumilla entre partes como demandante y en esta alzada apelada Analfra Promociones S.L. representada por
la Procuradora Dña Ángela Muñoz Monreal y dirigida por la Letrada Dña María Isabel Bejar Sánchez Mora,
y como demandada y en esta alzada apelante Banco de Santander S.A. representada por el Procurador D.
Manuel Francisco Azorín García y dirigido por la Letrada Dña María Sánchez Serrano, que se ha personado
ante esta Audiencia Provincial representado por el Procurador D. Pablo Jiménez Cervantes Hernández Gil.Es
Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado con fecha 7 de diciembre de 2012 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así 'Que estimando la demanda interpuesta por la mercantil Analfra Promociones S.L, representada por el procurador/a Ángela Muñoz Monreal contra Banco Santander S.A. debo declarar la nulidad del contrato marco de operaciones financieras con sus anexos celebrado el día 14 de febrero de 2008 y del contrato de Confirmación de Permuta de tipos de interés Swap Flotante Bonificado de fecha 12 de febrero de 2008 a nombre de Analfra Promociones S.L.

Condenando a Banco de Santander S.A restituir a la actora el importe resultante de las cantidades cargadas menor los abonados recibidos, con los intereses legales desde la fecha de abono , pudiendo compensar las partes sus respectivos créditos.

Declarando al mismo tiempo, la Nulidad Total sin coste del límite del Préstamo de refinanciación suscrito entre Analfra Promociones S.L y Banco Santander S.A en fecha 10 de agosto de 2010 con número 0049505811625644400 por importe de 38.500 #.

Condenado a Banco de Santander S.A a restituir a la actora los intereses ordinarios, comisiones y gastos satisfechos hasta la fecha por el capital dispuesto y no amortizado, en concepto del pago de deuda refinanciada que tiene su origen en el contrato objeto de esta demanda , así como aquellas que se carguen durante la tramitación del procedimiento.

Con imposición en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandada, dándose traslado a la demandante y previo emplazamiento de las partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 369/12, compareciendo las partes la cualidad antes expresada y señalándose para deliberación y votación el día 12 de los corrientes por providencia de 27 de junio de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, que estima la demanda declarando la nulidad del contrato marco de operaciones financieras con sus anexos celebrado el día 14 de febrero de 2008 y del contrato de Confirmación de Permuta de tipo de interés Swap Flotante Bonificado de fecha 12 de febrero de 2008 a nombre de Analfa Promociones S.L., condenando al demandado a restituir las cantidades correspondientes, declarando así mismo la nulidad total sin coste del límite del préstamo de refinanciación suscrito por las partes en fecha 10 de agosto de 2010, sosteniéndose por la parte demandada mediante el recurso de apelación que ha interpuesto contra ésta, la existencia de error en la apreciación de la prueba, y que el demandante no ha hecho uso de la actividad probatoria que le correspondía para acreditar el supuesto error padecido en la contratación, y la actuación poco diligente de éste, invocando la infracción de los artículos 316 , 326 y 376 y 217 de la L.E.Civil , y refiriéndose al artículo 456 de la misma Ley , argumentando sobre el conocimiento por parte del actor de los elementos esenciales del contrato, y la infracción por la sentencia apelada de las reglas sobre la carga de la prueba, especialmente por falta de acreditación por el demandante de la excusabilidad del supuesto error en el consentimiento prestado, siendo restrictiva la aplicación de la doctrina del error. Seguidamente formula alegaciones en relación con la incorrecta valoración de la prueba y la ausencia de los requisitos exigidos para apreciar la nulidad de los contratos por vicio del consentimiento, la inexistencia de error en el consentimiento otorgado por D. Justo en las suscripción del contrato marco de operaciones financieras de 14 de febrero de 2008, y del contrato de confirmación de permita de tipos de interés swap flotante bonificado de fecha 12 de febrero de 2008, la adecuada información suministrada por el Banco sobre el contenido esencial del contrato, precontractual y contractual, con referencia a la prueba testifical del Sr. Roman , al anexo del documento 3 de la demanda y al contrato de confirmación, aludiendo así mismo a la información tenida en cuenta en la sentencia que no forma parte del contenido esencial del contrato, a la imposibilidad de confundir el contrato de permuta suscrito con un contrato de seguro, a la inexistencia de error excusable acreditado, e infracción de la norma relativa al onus probandi, con alegaciones sobre los requisitos de la excusabilidad del error en la doctrina y en la jurisprudencia, y que es un supuesto claro de error plenamente vencible, sobre la responsabilidad del Sr. Justo de comprender y decidir sobre la suscripción del contrato independientemente de sus condiciones subjetivas, y la interpretación incorrecta de la doctrina del error como vicio del consentimiento con capacidad para anular unos contratos válidamente celebrados, y, finalmente, se refiere a la doctrina de los actos propios, en relación con los artículos 1311 y 1313 del Código Civil , y a la convalidación del negocio por la actitud mostrada por el representante de la demandante, interesando la estimación del recurso de apelación con imposición de las costas de esta alzada a la parte demandante.



SEGUNDO.- Concretado sintéticamente el fundamento del recurso de apelación, es preciso revisar el resultado de la prueba practicada para concluir acerca del cumplimiento o no por parte del demandado Banco de Santander S.A. de su obligación de información respecto del contrato swap flotante bonificado objeto de la demanda, y en su caso en relación con el alcance de una inadecuada información en el consentimiento prestado por el actor, ya que un defecto de información por si solo y en todo caso, no puede equipararse a la existencia de error que vicie el consentimiento y determine la nulidad contractual, de conformidad con las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 . Como señala esta sentencia ' aunque un defecto de información puede causar error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, pues puede haber error pese a la información -por más que lo normal es que no sea así o que la equivocación resulte inexcusable- y a la inversa. ' La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2013 , en relación con el error vicio y los requisitos que ha de reunir para anular el contrato , reitera ' la doctrina que, sobre la materia, resumió la sentencia 683/2012, de 21 de noviembre . En ella expusimos que cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan.

La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato- artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil .

Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento.

Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le había parecido adecuado a sus intereses quedar obligado.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -.

Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo -exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. '

TERCERO.- La aplicación de la citada doctrina requiere de un análisis individualizado de cada caso concreto atendiendo a las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el mismo, y en este caso ha de partirse de que en la sentencia apelada se aprecia que la prestación del consentimiento por parte del representante legal de la demandante se encontraba viciada por error imputable a falta de información de la entidad de crédito, conforme al artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores Al respecto ha de concluirse que, efectivamente, la parte demandada no ha acreditado que cumpliese su deber cualificado de información, proporcionado al actor una información precontractual completa y adecuada sobre la naturaleza, funcionamiento, alcance real y riesgos que comportaba el contrato sobre operaciones financieras, swap flotante bonificado, objeto de la demanda, no especificándole con claridad que eventualmente existiesen liquidaciones a favor del Banco y el coste de cancelación que tuviese que abonar a éste, pues partiendo de que de la prueba testifical Don. Roman , director de la sucursal, que negoció el contrato con el representante de la demandante Sr. Justo , se desprende que con motivo de que éste fue a la sucursal a pedir información sobre un préstamo a promotor, le ofreció dicho producto financiero como adecuado a la situación de endeudamiento de la empresa y como cobertura a fin de aminorar sus gastos financieros, manifestando que se consiguió al ser positivas las primera liquidaciones, lo que contradice el contenido de la cláusula adicional que consta impresa en el contrato de confirmación de permuta financiera de tipo de interés, que expresa que ' El cliente declara que ha sido informado por el Banco de Santander de que la realización de esta operación NO es conveniente ni adecuada para él, atendiendo a sus conocimientos y experiencia sobre el producto o instrumento financiero objeto de la misma, lo cual el Cliente reconoce y asume, y declara, asimismo, que, a pesar de ello, decide formalizar la presente operación a su solicitud y por su propia iniciativa' , por lo que ha de ser privada de virtualidad.

Junto a ello no se ha alegado, ni acreditado, que se entregase al Sr. Justo ningún folleto explicativo, al margen del propio contenido del contrato, de muy dificultoso entendimiento por su simple lectura dada su complejidad, ni que previamente a la firma de éste se efectuasen suficientes simulaciones sobre posibles escenarios que pudiesen presentarse en el desarrollo del mismo, ofreciéndose el producto atendiendo a una tendencia al alza del euribor, sin información sobre la previsión de la evolución de los tipos de interés, refiriéndose Don. Roman a que el cliente sabía que el euribor tiene oscilaciones, y a que él mismo no conocía el importe de la cancelación y conceptos que lo integrasen, al realizarse en el departamento de tesorería de Madrid, sin que ante un producto complejo y de muy difícil comprensión el perfil del Sr. Justo justificase la ligereza o simplificación en la información, por presumírsele unos conocimientos y experiencia suficientes, al tratarse de un administrador de mercantiles dedicadas al sector inmobiliario, del que no consta experiencia alguna en productos financieros, desprendiéndose del conjunto de la prueba practicada que más propiamente era un minorista, cuya experiencia bancaria viene constituida sustancialmente con la contratación de préstamos y productos acordes con un desenvolvimiento ordinario de su actividad empresarial, y en tal sentido Don. Roman se refirió a su endeudamiento derivado de prestamos a promotor, en cuyas circunstancias acreditadas no procede otorgar eficacia a la cláusula adicional del contrato de confirmación de permuta financiera de tipo de interés que establece que ' El Cliente declara que ha sido informado por Banco de Santander del riesgo que asume en la realización de esta operación, atendiendo al instrumento financiero sobre el que recae y que, una vez realizado su propio análisis decide formalizarla .',

CUARTO.- Establecido lo anterior, para apreciar si efectivamente existió el error en el consentimiento por parte del Sr. Anibal con los requisitos anteriormente expresados, y singularmente la excusabilidad del error, que determine la nulidad del contrato, ha de atenderse a las concretas circunstancias concurrentes, respecto de las cuales, es correcta la apreciación de la sentencia apelada en el sentido de que éste, según se ha expresado, no tenía experiencia para entender el alcance de un producto financiero complejo como el que concertó, de muy difícil comprensión en el curso normal de las cosas para personas no profesionales y sin antecedentes en la contratación de productos financieros complejos, sin que se aprecie que omitiese la diligencia debida, pues no le es exigible como parámetro de tal diligencia, que tuviese que acudir a asesoramiento especializado externo a su propia empresa para comprender el alcance de la operación, que tiene como presupuesto un deber de información clara y comprensible por parte de Banco, de la naturaleza y riesgos de la misma, que no fue adecuada, de conformidad con lo anteriormente razonado, al margen de que la referencia en el apartado 4 del test de conveniencia aportado con el escrito de contestación a la demanda como documento 4, a que la empresa utiliza los servicios de asesores externos, viene a resultar contradictoria con las respuestas al apartado 5, en el sentido de que no mantiene ningún de los anteriores, a la pregunta de que ¿Con que servicios, operación o instrumento financieros está familiarizada la empresa?, y no haber operado desde un plazo superior a cinco años o no tiene, ante la pregunta 6 ¿Con qué frecuencia opera sobre instrumentos financieros?, sin que, por otro lado de las respuestas del Sr. Justo en prueba de interrogatorio se desprenda que no leyó el contrato, y se desentendió del contenido de su contenido, sino que preguntaba Don. Roman y la confianza en lo que éste le decía al no haber tenido problemas con anterioridad, y que no llegó a entender su verdadero alcance, lo que se ajusta a la complejidad de su contenido, y a la prueba testifical del Sr. Eduardo , en el sentido de que cuando habló con el Sr. Justo tras las liquidaciones negativas tuvo la impresión de que de que hasta ese momento no sabía que se trataba del coste de un producto derivado que tenía suscrito, lo que además conduce a que la interpretación por parte del Sr. Justo de la cobertura sobre las fluctuaciones de interés como equivalente a seguro, aún cuando no se usase esta palabra , ni conste que se acordase el abono de primas, no se revela excepcional o inverosímil en el curso normal de las cosas, justificándose su reclamación ante liquidaciones negativas que recibió, que le pusieron de manifiesto la existencia del error, por lo que ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto.



QUINTO.- Procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada ( artículo 398 L.E.Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS
PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco de Santander S.A. representada por el Procurador D. Manuel Francisco Azorín García contra la sentencia dictada el día siete de diciembre de dos mil doce por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jumilla en autos de juicio ordinario nº 284/11, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

No tifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.