Sentencia Civil Nº 276/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 216/2015 de 23 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-14/003292

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.044.42.1-2014/0003292

A.verb.pose.h.L2 / E_A.verb.pose.h.L2 216/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal tutela sumaria tenencia/posesión LEC 2000 189/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Rosendo

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI

Abogado/a / Abokatua: LUIS FERNANDO ITURRIAGA SAGARMINAGA

Recurrido/a / Errekurritua: Pedro Antonio

Procurador/a / Prokuradorea: IBON BILBAO CABARCOS

Abogado/a/ Abokatua: VICTORIANO AHEDO SETIEN

S E N T E N C I A Nº 276/2015

ILMAS. SRAS.

Dª. CONCEPCION MARCO CACHO

Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintitrés de septiembre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistras del margen los presentes autos de Juicio Verbal 189/14 procedentes del Juzgado de 1º Instancia nº 1 de Getxo y seguidos entre partes: Como apelante: Rosendo , representado por el Procurador Sr. Hernández Uribarri y dirigido por el Letrado Sr. Iturriaga Sagarminaga; y como apelado: Pedro Antonio , representado por el Procurador Sr. Bilbao Cabarcos y dirigido por el Letrado Sr. Ahedo Setien.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 2 de Febrero de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Hernández Uribarri, en nombre y representación de D. Rosendo contra D. Pedro Antonio , debo absolver y absuelvo al citado demandado de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición de costas a la parte actora.'.

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Rosendo , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 216/15 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 3 de Julio de 2015 se señaló día para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Insta la representación de D. Rosendo la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se estime íntegramente la demanda y ello con todos los pronunciamientos favorables. En justificación de tal petición y en motivación del Recurso incidía en dos puntos trascendentales conducentes a la justificación de la pretensión esgrimida a dicha pretensión a saber: 1) la sentencia incurre en errónea valoración de la prueba, y 2) en segundo lugar la errónea consideración de derecho. Comenzaba señalando que la sentencia confunde la posesión de derecho, que no ha sido discutida, y otra cuestión distinta es la posesión de hecho sobre el paso por el camino que discurre por la porción del solar que fue reivindicado. Así expuestas las premisas por la parte apelante, señalaba que los demandados han venido tolerando a la actora el uso del paso, uso que ha sido consentido y conocido por los demandados, y además por los diferentes titulares de la finca NUM000 . El citado camino se encontraba asfaltado, con cierre -mediante una puerta metálica-; tolerancia que se encuentra acreditada mediante la prueba testifical por más de 20 años. El actor, en este procedimiento, ha llevado a cabo obras de reparación del camino. Como motivo primero incidía en que se ejercita en la demanda una acción de tutela sumaria de la posesión respecto de un paso que constituye acceso a su finca. Paso sobre el que ha efectuado actos de individualización tales como la reparación de la solera de hormigón y mantenimiento y conservación. El presente procedimiento trata de mantener la posesión perturbada. Mostraba por ello su disconformidad con la argumentación vertida en la sentencia recurrida al concluir que el demandante no se encontraba en posesión del paso; en contra de los argumentos de la resolución recurrida señalaba que la sentencia de 9 de Enero de 2013 que dio fin al procedimiento ordinario en el cual se ejercitaba acción reivindicatoria por el aquí demandado-apelado, acción reivindicatoria sobre porción de solar pero con la salvedad de que sobre esa porción de terreno reivindicado existe uso y posesión como paso. Paso que ha sido ininterrumpido y pacífico. Incidía en este sentido la parte apelante, y tras exponer la jurisprudencia que explicitaba, y relativa a la esencia y naturaleza del procedimiento de tutela sumaria de la posesión, como en el presente caso desde la prueba practicada (asi testifical) había sido acreditado, la existencia de paso a la finca del actor apelante, que lo ha utilizado el demandante, y sus causahabientes de forma pacífica e ininterrumpida, con conocimiento de los anteriores propietarios. Señalaba la acreditación de actos de despojo de la citada posesión, tales como la ruptura de la solera del camino, apilamiento de madera, y colocación de un container que franquea el paso sobre el camino que da acceso a la finca del hoy actor. Concluía, desde la precedente argumentación la parte apelante, en los motivos segundo y tercero del recurso que, concurriendo los requisitos a la prosperabilidad de la acción de tutela sumaria de la posesión que se ejercita, debe estimarse la demanda en su día interpuesta y ello con costas a la parte contraria y ello tal y como se preconiza en el Suplico del Recurso interpuesto.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO .- Delimitado el objeto del recurso en los términos precisados y en su esencia precisados los términos del debate; la resolución del mismo exige determinar en primer lugar la esencia de la tutela posesoria, y en este sentido y en palabras de la Audiencia Provincial de Bizkaia Sección 5ª y en su reciente sentencia de fecha 2 Oct. 2014 '¿ Los requisitos necesarios para la prosperabilidad de la acción que pretende la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute ( art. 250 nº 1 , 4º LECn (LA LEY 58/2000).).

Así, como ha declarado la Audiencia Provincial de León, Sec. 1ª en su sentencia de 18 de mayo de 2011 , y comparte esta Sala, como expresa en sus sentencias de 7 de julio de 2011 , 25 de enero y 7 y 24 de julio de 2012 y 22 de mayo de 2013 : 'De conformidad con los artículos 446 , 460-4º del Código Civil y 250.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la acción interdictal protege la posesión como mero hecho, como relación de ejercicio estable y de hecho, cualquiera que sea su clase y con independencia de la existencia o no de un derecho del que la misma no sería más que su apariencia externa. Los mencionados preceptos, así como la naturaleza sumaria propia del procedimiento que impide conocer y dilucidar cuestiones relativas a la declaración de derechos o de propiedad, exigen la existencia de una posesión nítida, clara, concreta y estable (sentencia del T. Supremo de 19 de enero de 1965)). La certeza y realidad de los actos perturbadores o de despojo efectuado por la persona o personas contra las que se dirige la demanda. Siguiendo los criterios fijados por la Sentencia de esta misma Sección de la AP de León de fecha de 6 julio 2005 , que a su vez cita la de la Audiencia Provincial de Valencia Sección 8ª de 22.12.2003 debe señalarse que 'La finalidad del actual procedimiento de Juicio Verbal para recobrar la posesión, antiguo Interdicto de Recobrar, no es otra que la de amparar a cualquier poseedor o tenedor de la cosa o derecho que, en los términos del art. 446 del CC (LA LEY 1/1889) , tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen'. 'Y tal protección ha de prestarse contra cualquier acto de perturbación o despojo realizado por un tercero, de modo que la acción se ejercite antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto que lo ocasione, atendiendo de esta manera la finalidad de interés social de que los estados de hecho no pueden destruirse por actos de propia autoridad'.

Por ello y según la definición contenida en el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (LA LEY 1/1881) , son realmente tres las cuestiones que es necesario tratar para la resolución de un juicio posesorio de tal clase, a saber:

1) La existencia de la posesión o la tenencia de la cosa o derecho en el promotor del interdicto, la legitimación, siendo suficiente a estos efectos para activarla la mera detentación.

2) La certeza y realidad de los actos perturbadores o de despojo efectuado por la persona o personas contra las que se dirige la demanda. ( estando presidida la actividad del que realiza los actos de despojo por un 'animus spoliandi' que se concreta en hechos materiales encaminados a la privación total o parcial del goce de la cosa poseída o a la alteración del estado anterior que se pretende restablecer mediante el interdicto de recobrar).

3) Que tales actos hayan sido realizados con menos de un año de antelación a la fecha de ésta ...'.

Desde las precedentes premisas, que en definitiva son expuestas en la resolución recurrida, y pese a los loables esfuerzos argumentativos de la parte apelante; esta Sala llega a idénticas conclusiones de las explicitadas en la sentencia de la instancia. Así, desde la sentencia recaída en fecha 9 de enero de 2013 (en el precedente procedimiento ordinario) seguido entre partes en el que se ejercitó, como es de ver en los documentos aquí aportados (demanda interpuesta en aquel procedimiento y sentencia), acción reivindicatoria, estimándose acreditado que fue desposeído el demandante en aquel procedimiento y en este demandado (Sr. Pedro Antonio ) de la posesión de parte de su terreno impidiéndose por ello la posesión a su legítimo propietario; en sede de dicho procedimiento (declarativo ordinario ejercitando la acción reivindicatoria) se acordó restituir la posesión de la franja de dicho terreno al entonces demandante y hoy demandado Sr. Pedro Antonio . Desde lo que antecede, tal y como señala la resolución recurrida, no puede ahora nuevamente ser desposeido el demandado y devolvérsela a D. Rosendo siendo lo cierto que lo que subyace en el presente procedimiento y, en ello debería ejercitarse la acción correcta, es la existencia o inexistencia de una servidumbre de paso.

TERCERO .- Lo que antecede lleva a la confirmación de la resolución recurrida y ello con costas de esta alzada a la parte apelante.

CUARTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Rosendo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Getxo en autos de Juicio Verbal 189/14 de fecha 2 de Febrero de 2015, y de que este rollo dimana, y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN, todo ello con imposición de costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0216 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.