Sentencia Civil Nº 276/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 509/2015 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 509/2015-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1116/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 MATARÓ

S E N T E N C I A N ú m. 276/2016

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a 8 de junio de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1116/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Mataró, a instancia de D. Gines (sucesor del fallecido Paulino ), contra BANKIA, S.A. y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BANKIA, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de diciembre de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo íntegramente la demanda formulada por Paulino contra BANKIA SA, declaro la nulidad por error del consentimiento de las órdenes compra de participaciones preferentes de fechas 29-10-2009 y 15-10- 2010, así como de la posterior recompra y suscripción de acciones, y condeno a la parte demandada a devolver a la actora el precio recibido por la contratación de las participaciones preferentes (113.000 euros), más los intereses legales devengados por esa cantidad desde la fecha de celebración de los respectivos contratos, y aminorando esas cantidades con los intereses recibidos por la parte demandante en virtud de los contratos, con sus intereses legales, debiendo llevarse a cabo la determinación de la cantidad resultante en ejecución de sentencia. La parte demandante deberá restituir la titularidad de las acciones adquiridas como consecuencia de las operaciones de canje a BANKIA.

Desestimo la demanda formulada por Paulino contra Banco Financiero y de Ahorros SA y absuelvo a la codemandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Todo ello con condena a la parte demandada BANKIA SA al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada BANKIA, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 8 de junio de 2016 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, tras estimar íntegramente la demanda formulada por D. Paulino contra BANKIA S.A., declaró la nulidad por error en el consentimiento de las órdenes de compra de participaciones preferentes de fechas 29 de octubre de 2009 y 15 de octubre de 2010, así como de la posterior recompra y suscripción de acciones y condenó a la demandada a devolver a la actora el precio recibido por la contratación de las participaciones preferentes (113.000 €), más los intereses legales devengados por esa cantidad desde la fecha de celebración de los respectivos contratos y aminorando esas cantidades con los intereses recibidos por la parte demandante en virtud de los contratos, con sus intereses legales, debiendo llevarse a cabo la determinación de la cantidad resultante en ejecución de sentencia. La parte demandante deberá restituir la titularidad de las acciones adquiridas como consecuencia de las operaciones de canje a BANKIA. Todo ello con condena a la parte demandada BANKIA S.A. al pago de las costas procesales causadas en la instancia.

Frente a dicha resolución se ha alzado la entidad demandada, a medio del recurso que ahora se conoce, aduciendo errónea valoración de la prueba en tanto que de la obrante en autos se desprende que la demandada sí informó adecuadamente sobre las características, riesgos y alcance del producto contratado y la no concurrencia de todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para acoger la figura del error con infracción de los artículos 1265 y 1266 CC .

SEGUNDO.-Asesoramiento.

Antes de entrar en el estudio de los presupuestos de la acción de anulabilidad ejercitada conviene precisar que la demandada no se limitó a una simple comercialización de productos bancarios, sino que realizó una labor de asesoramiento para el actor. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011 ) 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, se entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de adquirir un determinado producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda que en el caso la demandada no se limitó a la simple ejecución o transmisión de órdenes, sino que llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero pues la suscripción y adquisición de las participaciones preferentes fue ofrecida por dicha entidad, según manifestaciones de la parte actora no contradichas de contrario.

TERCERO.-Vicio en el consentimiento y carga probatoria de la información facilitada.

Respecto al deber de información, las entidades bancarias han de ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos y que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Así el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de 18 de abril de 2013 , concretó cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores. En este sentido el TS establece la doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en este ámbito', para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad, no bastando, para tener por cumplida esta obligación de información, con la posibilidad de acceso a los folletos, trípticos o fichas de descripción del producto.

También respecto del alcance de los deberes de información y asesoramiento, resulta muy ilustrativa la reciente STS 20/01/2014 , que si bien, resuelve un pleito en la que se solicitaba la nulidad de un contrato de swap, la doctrina que desarrolla en relación al deber de información de las entidades de inversión y su relación con el error-vicio del consentimiento, resulta plenamente trasladable al supuesto de comercialización de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

Dicha resolución plantea como punto de partida que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. (...), debemos partir de la consideración de que estos deberes (se refiere a los incluidos por la normativa MIFID) responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, (...) Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.'

En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas, hemos de resaltar las siguientes obligaciones legales:

- El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

- El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas', que se concretan en el ap. 2 del mismo precepto

- Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa ( art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ). Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan (especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero )

Asimismo, conviene traer a colación los términos de la STS de 12 de enero de 2015 cuando advierte que la normativa del mercado de valores 'da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión y obliga a las empresas que operan en ese ámbito a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Esta doctrina ha sido reiterada en las SSTS de 10 y 13 de noviembre de 2015 .

Como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, la carga de probar que la información facilitada fue la exigible según las normas aplicables y las características del caso concreto corresponde a la entidad bancaria demandada, por los principios de disponibilidad y facilidad de la prueba y por la dificultad que tendría para la parte demandante la prueba de un hecho negativo.

En relación a la carga de la prueba de la información adecuada la STS de 16.9.2015 que resuelve un caso referido a la compra de valores, concretamente de participaciones preferentes, afirma: 'Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que sólo se le había informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (más allá de su naturaleza de operación a plazo que luego resultó no ser cierta, el tipo de interés y poco más) ni se detallaban los riegos de la inversión. Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiese sido efectivamente facilitada'

Así, en el caso de autos y en cuanto a la información facilitada debemos indicar que el único rastro documental que obra en autos sobre tal contratación son las propias órdenes de compra suscritas por la parte actora, sin ningún otro documento complementario, salvo el aséptico contrato de custodia y administración de valores, integrado por inespecíficos términos que ninguna luz arrojan sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes. Por lo demás, las órdenes de compra carecen de cualquier advertencia sobre los riesgos del producto.

La parte demandada aporta el tríptico folleto informativo de la emisión de participaciones preferentes serie c de Caixa Laietana firmado por el actor a fecha 29 de septiembre de 2009, coincidente con la contratación de participaciones preferentes por importe de 45.000 y 60.000 €, y, como bien dice la sentencia apelada, la coincidencia de fechas indica que ese folleto se entregó y firmó por el actor en el mismo momento de la contratación pero no que se facilitase al cliente en la fase precontractual acompañado de explicaciones que permitieran al mismo, persona sin experiencia inversora ni conocimientos al respecto, comprender las características de los productos y los riesgos que asumía. Por otra parte la información que se recoge en dicho documento dista mucho de ser clara y comprensible para una persona no experta ni familiarizada con la contratación de productos financieros complejos, debiendo recordar que, tal como señala la jurisprudencia, no son válidas las menciones genéricas predispuestas de que el cliente ha recibido la información y de que tiene la capacidad suficiente para entender el producto - STS 12.1.2015 -.

También aporta la demandada un documento explicativo sobre los riesgos del producto firmado por el Sr. Paulino , pero tal documento no informa sobre todos los riesgos como el de la pérdida de capital en caso de insolvencia de la entidad. En último término, no resulta determinante ni suficiente para formar la convicción del tribunal acerca de la suficiencia de la información en relación a las características del producto y de sus riesgos y la trascendencia de los mismos, la declaración testifical de los empleados de la demandada pues no puede olvidarse que, como dice la STS 12.1.2015 , 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.

En definitiva, no consta una información precontractual suficiente ni tampoco consta que el demandante fuera ilustrado sobre las características y riesgos del producto con la suficiente antelación como para sopesar con la necesaria reflexión la conveniencia de su contratación.

Se recuerda que el art. 60.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

También el art. 48,2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , establece la necesidad de que la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes se proporcione con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato. Y como señala la antedicha STS de 12 de enero de 2015 , 'No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable'.

De ahí la irrelevancia, a los efectos que se debaten, que la entidad apelante remitiese periódicamente a los clientes las liquidaciones o rendimientos de los títulos e información fiscal, pues ello se relaciona con la fase de desarrollo o ejecución del negocio y nada dice sobre la información proporcionada antes de la contratación.

Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, atendido el objeto del litigio, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato, partiendo de la regulación ( arts. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss) y de la doctrina jurisprudencial que desarrolla el error vicio ( SSTS 21.11.12 y 29.10.13 entre las más recientes), en los términos contenidos en la sentencia recurrida, a la que nos remitimos.

Desde esta perspectiva la antedicha STS 20.1.2014 declara: '12. El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

Igualmente dicha resolución resalta que, en los supuestos en que el servicio prestado fue de asesoramiento, pesa sobre la entidad financiera el deber de efectuar los test de conveniencia e idoneidad (en los términos y con las finalidades más arriba reseñadas) de tal manera que en caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, concluye, la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En el caso no consta que se realizara el test de conveniencia antes de la suscripción de las órdenes de compra de las participaciones preferentes en 29 de septiembre de 2009 y 15 de octubre de 2010, pues el aportado lleva fecha de 26 de junio de 2011 y se refiere a la compra de acciones. Tampoco se realizó el test de idoneidad obligatorio cuando se presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada, como aconteció en el caso.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos lleva al tribunal a la conclusión, alcanzada también por el juez a quo, de que concurre en la emisión del consentimiento de la parte demandante un error esencial excusable motivado porque la demandada no informó adecuadamente de las características de los valores adquiridos en cumplimiento de los específicos deberes de información a cargo del prestador del servicio de inversión establecidos en la normativa del sector y en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, amén de las reglas comunes del Código civil, de tal modo que esta falta de información comportó que el cliente se hiciera una representación errónea de los productos contratados, lo que determina la prestación del consentimiento esté viciada de nulidad.

Así las cosas, y según reiterada doctrina del Tribunal Supremo iniciada con la sentencia de 20 de enero de 2014 y mantenida en resoluciones posteriores, hace que el error se presuma. Así las SSTS de 10 de septiembre de 2014 y 12 de enero de 2015 declaran: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia número 840/2013 de 20 de enero de 2014 '

Por ello pesa sobre la entidad que presta el servicio de inversión la carga de desvirtuar tal presunción, teniendo en consideración que ésta está obligada a proporcionar una información clara y suficiente sobre los mismos, no sólo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que estos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

En el caso enjuiciado, esta Sala considera que no ha resultado probado que el cliente recibiera una información suficiente y adecuada sobre los riesgos de la inversión. En consecuencia y teniendo en cuenta el perfil del inversor la concurrencia del error ha de presumirse, sin que obre en autos elemento probatorio alguno que permita desvirtuar tal presunción.

En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por falta de conocimiento adecuado de los productos contratados y de los concretos riesgos asociados a los mismos, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa. Y por último, el error ha de considerarse excusable, atendiendo a la confianza en la entidad que tenía su cliente, cliente 'de toda la vida', correlativa al deber, impuesto por las reglas de la buena fe contractual, de informar de manera completa y transparente acerca de los productos ofrecidos, y al carácter no experto de éste.

En consecuencia procede desestimar el recurso y ratificar la sentencia impugnada.

CUARTO.-La desestimación del recurso determina la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formula por la representación de BANKIA S.A. contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2014 dictada en el procedimiento ordinario nº 1116/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró, SE CONFIRMA dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello, que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D. A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.