Sentencia Civil Nº 276/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 159/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 159 de 2.016

Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Castellón

Juicio Ordinario número 754 de 2.013

SENTENCIA NÚM. 276 de 2.016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

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En la Ciudad de Castellón, a treinta de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintiuno de mayo de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 754 de 2013.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Comercializadora Mediterránea de Viviendas, S.A.(antes Marina D'Or Loger), representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Ramón Alberto Soria Torres y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Juan Antonio Ramos Thirache, y como apelados, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , URBANIZACIÓN000 de Oropesa del Mar, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Antonia Carrilero Balado y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. José María del Rio Marrero; Don Juan Pablo , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mº Pilar Barrachina Pastor y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Francesc Josep Madrid Belenguer y Don Aureliano , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Jesús Margarit Pelaz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Pedro Luis Salazar Olivas.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Mª Antonia Carrilero Balado en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 de Oropesa, debo condenar y condeno a COMERCIALIZADORA MEDITERRÁNEA DE VIVIENDAS S.A., a llevar a cabo la reparación de los defectos constructivos analizados en esta resolución en el plazo de cuatro meses, absolviendo a la demandada del resto de pedimentos debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Las costas generadas a los intervinientes se imponen a la parte demandada.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Comercializadora Mediterránea de Viviendas, S.A.(antes Marina D'Or Loger), se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia absolviendo a la entidad apelante de la demanda, con condena en costas de primera instancia y conforme a ley respecto de las de la alzada. Subsidiariamente, para el caso de no apreciar la cosa Juzgada o la nulidad y retroacción de los autos por falta de llamada solicitada de D. Enrique a los efectos en su día indicados, dicte resolución por la que estimando las alegaciones del recurso revoque la resolución de instancia, y respecto de los defectos que se consideren no caducados o prescritos conforme fue alegado por esta parte, se declare la culpa de los intervenientes provocados respecto de los defectos en los que proceda bien su individualización o bien su responsabilidad solidaria por desconocer la causa o grado de intervención, y ello a los efectos de ulteriores procesos conforme a la finalidad que persigue su llamada para intervención provocada, teniendo en cuenta que tal petición se efectúa en el sentido expuesto por la Sentencia nº 326/2013 de 16 de ayo del Tribunal Supremo (Sala de los Civil, Sección 1 ª) (RJ20133701), y en todo caso, revoque la condena en costas al apelante debiendo ser atribuidas las de primera instancia a cargo de cada parte las suyas propias, y las de la alzada conforme a Ley.

Se dio traslado a las partes contrarias, que presentaron todas ellas sendos escritos oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación, con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 3 de febrero de 2016 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 26 de abril de 2016 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 20 de mayo de 2016, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.-Por La Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 ,' sito en la URBANIZACIÓN000 ', de Oropesa del Mar, se presentó el 6 de junio de 2.013, demanda de juicio ordinario contra la mercantil 'Marina D`Or Loger, S.A.' (en la actualidad 'Comercializadora Mediterránea de Viviendas, S.A.), solicitando en el suplico: A) Se declare que el edificio que conforma la comunidad demandante presenta daños, vicios y deficiencias constructivas, de cuya aparición es responsable la promotora-constructora del edificio; B) Se condene a la mercantil demandada a efectuar a su cargo, las obras y reparaciones necesarias para subsanar dichas deficiencias, daños y vicios enumerados en el hecho noveno de la demanda y descritos en los folios 6 al 10 del informe pericial acompañado como documento nº 113 y en los folios 6 al 16 del informe pericial acompañado como documento nº 114. Se fundamenta la pretensión de la parte actora en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: La mercantil 'Construcciones Castellón 2.000, SAU, que formaba parte del grupo empresarial 'Marina D`Or', construyó y promovió la venta del edificio que conforma la comunidad demandante. La licencia de obras para la construcción del edificio se concedió por el Ayuntamiento el 21 de enero de 2.000. Posteriormente, se concedió una licencia el 4 de abril de 2.001 para ampliar el edificio en construcción. El 21 de diciembre de 2.001, la constructora solicitó y obtuvo una tercera licencia para ampliar en nueve apartamentos el DIRECCION000 . Desde el primer momento en que los propietarios accedieron al inmueble, aparecieron múltiples y diversos desperfectos, debido a innumerables irregularidades que se habían cometido durante el periodo de ejecución de las obras, reclamando su subsanación la comunidad demandante a través de sus representantes. Ante la reclamación efectuada, la mercantil demandada comenzó a realizar algunas reparaciones en el inmueble. Sin embargo dichas reparaciones han resultado insuficientes ante la multitud de defectos existentes, además de que alguna reparaciones resultaron defectuosas, por lo que la comunidad encargó al arquitecto D. Jaime la redacción de un informe pericial, quien emitió el correspondiente informe reseñando las deficiencias existentes en la piscina y un segundo informe en el que se recogen los defectos detectados en el resto de los elementos comunes, cuyos defectos se deben en parte a una errónea ejecución así como a la existencia de unos materiales de baja calidad o inadecuados. El 10 de julio de 2.012, a través de burofax, la comunidad DIRECCION000 remitió una carta reclamando a la demandada la subsanación de dichos defectos, no recibiendo respuesta la comunidad de la demandada, la cual no ha procedido a corregir definitivamente los daños y defectos que se ponen de manifiesto en los informes técnicos que se acompañan a la demanda.

La mercantil demandada solicitó la intervención provocada del arquitecto superior, D. Juan Pablo y del arquitecto técnico D. Aureliano , a lo que se opuso la parte actora.

El juzgado acordó la intervención provocada de D. Juan Pablo y D. Aureliano .

Por D. Juan Pablo se presentó escrito alegando la prescripción de la acción ejercitada, así como su falta de responsabilidad en los defectos aparecidos, de la que es responsable únicamente la empresa constructora, al tratarse de meros defectos de ejecución.

Por D. Aureliano se presentó escrito alegando su falta de legitimación pasiva en cuanto al 99% de la dirección de la obra, la cual se había llevado a cabo por el aparejador D. Enrique , no siendo responsable de los defectos constructivos aparecidos en el edificio.

La entidad demandada contestó a la demanda oponiéndose a la pretensión de la actora, solicitando en el suplico se desestime la demanda y subsidiariamente, para el caso de que se considere que concurre alguno de los vicios constructivos, determine la responsabilidad individualizada de cada uno de los agentes intervinientes. Alega en primer lugar la parte demandada las excepciones de cosa juzgada y la de caducidad y prescripción de la acción. En cuanto a la primera por cuanto la demandante interpuso en fecha 5 de septiembre de 2.007 demanda contra 'Construcciones Castellón 2.000, S.A.' de la que hoy es sucesora la mercantil demandada, en la que se ejercitaron por la comunidad actora las acciones derivadas del incumplimiento contractual del artículo 1.124 del Código civil , en relación con el artículo 1.591 del dicho Texto Legal , siguiéndose ante el Juzgado de primera instancia nº 2 de Castellón, juicio ordinario nº 974/2.007, en el que la comunidad actora reclamó las deficiencias existentes en las puertas de las viviendas, sin hacer mención a ninguna de las que se relacionan en este proceso judicial. En cuanto al fondo del asunto niega su responsabilidad en los supuestos defectos constructivos, por entender que son consecuencia de una falta de mantenimiento, impugnando los informes periciales aportados a la demanda.

Por Auto de fecha 19 de noviembre de 2.014, el juzgado desestimó la excepción de cosa juzgada.

Por Auto de fecha 20 de noviembre de 2.014, el juzgado desestimó la intervención provocada del arquitecto técnico D. Enrique solicitada por la mercantil demandada en el acto de la audiencia previa, al considerar extemporánea dicha petición.

La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda condenando a la demandada a reparar determinados defectos constructivos, sin hacer expresa condena en costas. Condenando a la demandada a pagar las costas procesales devengadas por los intervinientes.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la mercantil demandada solicitando su revocación y, en su lugar, se absuelva a la demandada. Subsidiariamente, para el caso de no apreciar la excepción de cosa juzgada o la nulidad y retroacción de los autos por falta de la llamada de intervención provocada de D. Enrique , revoque la resolución recurrida, declarando la culpa de los intervinientes provocados respecto de los defectos en los que proceda bien su individualización o bien su responsabilidad solidaria por desconocer la causa o grado de intervención.

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso se alega la infracción del artículo 18 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto a la llamada del arquitecto técnico D. Enrique a los efectos del artículo 14.2.4ª de la la citada Ley Procesal , intervención provocada que fue rechazada por el juzgado en el Auto de fecha 20 de noviembre de 2.014.

La llamada al proceso del arquitecto técnico D. Enrique fue solicitada por la mercantil demandada en el acto de la Audiencia Previa y no dentro del plazo para contestar a la demanda, como así establece el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por lo que el Juzgado acertadamente denegó dicha intervención provocada al resultar extemporánea su solicitud, por lo que debe desestimarse el primer motivo del recurso.

Como segundo motivo del recurso se alega la infracción de los artículos 222.2 , 399 , 400 y 421 de la LEC sobre la cosa juzgada. Argumenta la parte recurrente que debe apreciarse en el caso enjuiciado la excepción de cosa juzgada por cuanto en un anterior litigio, instado por la comunidad hoy demandante contra la entidad hoy demandada, pudo haber alegado y solicitado la reparación de los defectos constructivos que ahora pretende. En aquél litigio solicitaba la sustitución de las puertas de entrada a las viviendas, al no ser de la calidad prevista en la memoria de calidades del contrato, por lo que pudo haber alegado las deficiencias constructivas cuya reparación ahora reclama.

El motivo del recuro debe ser desestimado al no apreciarse la excepción de cosa juzgada, al ser las pretensiones distintas en ambos procesos, por lo que no concurre ni la identidad objetiva ni la causal que se exige, además de la identidad subjetiva, para estimar dicha excepción, como así ha venido a declarar la moderna doctrina jurisprudencial al interpretar y aplicar el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 18 de octubre de 2.010 , y sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fechas 25 de junio de 2.009 , 10 de marzo de 2.011 , 9 de enero y 23 de mayo de 2.013 ). En las citadas resoluciones se indica que el apartado 2 del artículo 400 de la Ley Procesal Civil está en relación de subordinación respecto del primero y así únicamente se justifica su aplicación cuando en ambos procesos se deduzca, en las demandas de uno y otro, igual pretensión. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos.

En el presente caso la misma parte actora ha deducido sucesivamente contra la misma demandada dos pretensiones económicas de naturaleza y objeto distinto. La primera al objeto de que se sustituyeran las puertas de entrada a las viviendas por no ser conforme a la calidad pactada en el contrato. En la segunda, para obtener la reparación de los defectos constructivos aparecidos en el edificio. Siendo, por tanto, el objeto y la causa de pedir diferentes en ambos procesos.

A mayor abundamiento, cuando se presenta la primera de las demandas, la parte demandada estaba procediendo a reparar los defectos constructivos a solicitud de la comunidad actora, por lo que no era procedente formular demanda solicitando la reparación de dichos defectos en ese momento, teniendo, por tanto, que esperar a la finalización de los mismos para comprobar la corrección de las obras de reparación.

TERCERO.-Como tercer motivo del recurso se hace referencia a la cuestión de la caducidad del plazo de garantía y a la prescripción de la acción ejercitada con respecto a los intervinientes. Alega la parte apelante que, contrariamente a lo razonado en la sentencia recurrida, la acción no estaría prescrita con respecto a los terceros intervinientes, por lo que debe declararse su responsabilidad.

El motivo del recurso debe ser desestimado, por cuanto no puede solicitar la parte demandada apelante un pronunciamiento expreso en el que se declare la responsabilidad de los arquitectos intervinientes que fueron llamados al proceso por la parte demandada, a lo que se opuso la parte actora que no dirigió la demanda contra los mismos. En consecuencia, al no poder ser condenados ni absueltos, al no haberlo solicitado la parte actora, no puede la parte demandada solicitar se declare la culpabilidad de los mismos, sin perjuicio de la acción de repetición contra los mismos que ostenta la demandada como promotora que debe ejercitar en un ulterior proceso, en el que deberá acreditar la promotora la responsabilidad de quienes proyectaron, dirigieron o llevaron a cabo la ejecución material de la obra sin que sea suficiente el hecho de que se haya producido una condena de la promotora por defectos de construcción, para repercutirla automáticamente sobre los demás agentes contratados por ella.

Aunque la sentencia aprecia la prescripción de la acción que pudiera dirigirse contra el arquitecto y aparejador, se considera improcedente hacer referencia en la presente sentencia a la prescripción de la acción con referencia a los terceros intervinientes, por cuanto al no haberse dirigido en el presente proceso la acción ejercitada por la actora contra los mismos, resulta innecesario resolver sobre la prescripción de una supuesta acción que pudiera en su día ejercitarse contra los mismos. Por tanto, no puede entrarse a examinar en el presente proceso, como solicita la parte apelante, si la acción contra los terceros intervinientes estaría o no prescrita.

El tercero que ha sido llamado al proceso por la parte demandada, sin que la actora haya dirigido contra él la demanda, no tiene la consideración de parte demandada en sentido material, aunque puede actuar, si el juzgado ha acordado su intervención, para tener la oportunidad de efectuar alegaciones en descargo de su responsabilidad. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la Ley de Enjuiciamiento Civil le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que éste tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente. El emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena. Supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia.

Como cuarto motivo del recurso viene a cuestionar la parte apelante que el defecto sobre la zona de la piscina es consecuencia de una falta de mantenimiento atribuible, por tanto, a la comunidad demandante.

El motivo del recurso debe ser igualmente desestimado. Dicho defecto debe ser atribuible a la mercantil constructora-promotora, al constituir un claro incumplimiento del contrato, al indicar el perito Sr. Jaime que el problema fue debido a la compactación del terreno que no se ejecutó correctamente, sin que se pueda atribuir a una falta de mantenimiento por parte de la comunidad demandante, al no haber practicado prueba alguna que acredite esa falta de mantenimiento por parte de la comunidad.

Como quinto y último motivo se alega la infracción del artículo 14.5 de la LEC en relación con el artículo 394 de la citada Ley procesal , al entender que es improcedente la condena en costas impuesta a la parte demandada por las devengadas por las personas que fueron llamadas al proceso. Argumenta la parte apelante que la imposición de costas es discrecional en estos supuestos, como así establece el artículo 14.5ª de la LEC .

En relación al motivo del recurso, esta Sala se ha pronunciado en el sentido de que en los casos como el presente en que la parte actora no ha dirigido su demanda frente al tercero interviniente, su llamada al proceso por el demandado le ha podido reportar unos gastos judiciales. Para determinar cuándo podría tener derecho a ser resarcido de las costas y frente a quién, deberemos atender al criterio si finalmente estuvo justificada o no su llamada al proceso. La llamada al proceso estaría justificada siempre y cuando el pronunciamiento de la sentencia le fuera realmente oponible, conforme al párrafo segundo de la disposición adicional 7ª de la LOE , por lo que se declara respecto de su actuación en el proceso constructivo. De tal forma que si la sentencia, a pesar de no contener un pronunciamiento de condena respecto a él, reconoce que por su actuación en el proceso constructivo hubiera sido responsable respecto de los vicios o defectos en las que se basa la acción ejercitada, en ese caso se entiende justificada su llamada al proceso y no procede hacer ningún pronunciamiento sobre las costas causadas al tercero interviniente. Pero si de la sentencia no se desprende su responsabilidad, en ese caso no estaría justificada su llamada al proceso y tendría sentido que se impusieran las costas al demandado que hubiera interesado dicha intervención.

En el presente caso, de la prueba practicada se desprende que los defectos constructivos fueron debidos a una defectuosa ejecución, atribuible especialmente a la empresa constructora demandada en este proceso, por lo que en un principio, sin perjuicio de lo que pudiera acreditarse en un ulterior proceso en el que la promotora ejercitara el derecho de repetición contra los intervinientes en la construcción, se considera que la llamada al proceso de los terceros intervinientes no estuvo justificada por lo que procede mantener el pronunciamiento condenatorio al pago de las costas de dichos terceros.

Las anteriores consideraciones conducen a la desestimación del recurso de apelación y a la confirmación de la sentencia de primera instancia, por sus propios y acertados razonamientos, los cuales se dan aquí por reproducidos.

CUARTO.-En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C .

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Quedesestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de 'Comercializadora Mediterránea de Viviendas, S.A.' (antes Marina D`Or Loger, S.A.), contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Castellón en fecha veintiuno de mayo de dos mil quince , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 754 de 2.013,debemos confirmar y confirmamosla resolución recurrida, imponiendo a la parte apelante la costas devengadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia, contra la que cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional y, una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.