Sentencia Civil Nº 276/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 853/2016 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0100576

Recurso de Apelación 853/2015

JUZGADO DE PROCEDENCIA:Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Madrid

Procedimiento de Origen: Ordinario 803/2012

DEMANDANTE/APELANTE:D. Eliseo

PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA CAMPOS MONTELLANO

DEMANDADO/APELADO:COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL PILAR MOYANO NUÑEZ

PonenteD./Dña. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA nº 276

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D./Dña. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

D./Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 803/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid a instancia del demandante/apelante D. Eliseo representado por el/la Procurador D./Dña MARIA TERESA CAMPOS MONTELLANO y como demandada/apelada COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 representada por el/la Procurador D./Dña. MARIA DEL PILAR MOYANO NUÑEZ todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/04/2015 .

Antecedentes

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 10/04/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'QueDESESTIMANDOla demanda de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora Dª María Teresa Campos Montellano, en nombre y representación de D. Eliseo , deboABSOLVER Y ABSUELVOa la demandada Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, de las pretensiones deducidas por la parte actora, objeto de este procedimiento. Se imponen las costas procesales causadas al demandante.'

Notificada dicha resolución a las partes, por el demandante se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.-Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 22 de junio del actual.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente elIlmo. Sr. D.FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Fundamentos

PRIMERO:La demanda que da origen a este proceso indica, en esencia y entre otras cuestiones, que la convocatoria a la Junta de Propietarios indicaba como orden del día 'información del contrato a firmar para la realización de las obras de fontanería(cambio ascendentes) del edificio. Decisiones al respecto', habiéndose acordado en la junta que las obras de la vivienda se efectuarían en parte por el patio, en parte por la mocheta y repartir entre los vecinos los presupuestos que se habían manejado, permitiendo a cualquier propietario obtener y aportar nuevos presupuestos que se adecuasen a los acuerdos indicados.

El acuerdo adoptado, continúa indicando la demanda, suponía que en su vivienda se iban a instalar unos metros de tubería vista, que además afectarían a una pared medianera privativa, limitando sus facultades de uso y disfrute dominical, funcionalidad, estructura y estética de su propiedad, y en especial de la cocina y habitación adyacente.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, que la junta impugnada tenía por objeto buscar soluciones que permitiesen el correcto funcionamiento del suministro de agua, acordándose adoptar la solución más ventajosa económicamente.

La sentencia que se recurre desestimó la demanda.

SEGUNDO: Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que queden contradichos por los fundamentos de la presente resolución.

Cabe indicar que si en esta resolución se hace referencia a lo manifestado por intervinientes en el proceso, se indicará, de forma aproximada, el momento en que tales manifestaciones aparecen en la grabación del acto de juicio.

TERCERO: La parte actora indica en su recurso que se ha infringido el artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , ya que bajo la convocatoria de 'información del contrato a firmar para la realización de las obras de fontanería (cambio ascendentes) del edificio. Decisiones al respecto', de forma subrepticia se alteraron y modificaron de forma sustancial los anteriores acuerdos de 1 de junio de 2011, cuya validez se encontraba además bajo pendencia judicial.

Tal alegación debe ser desestimada.

CUARTO:El artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que la convocatoria se realizará con indicación de los asuntos a tratar.

La razón de ser de dicho precepto estriba en la necesidad de que los comuneros conozcan cuáles son las materias que serán objeto de acuerdo, con el fin de que decidan, con conocimiento de causa, si asisten a la junta o delegan su voto, y sopesa el sentido del mismo, impidiéndose con ello que se adopten acuerdos cuyo sometimiento a la decisión de la junta no haya sido comunicado a los propietarios.

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010 ,establece como doctrina jurisprudencial la necesidad de que los acuerdos adoptados figuren en el orden del día de la convocatoria, indicando:

'la jurisprudencia elaborada por esta Sala en torno a la aplicación del actual artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal exige que en el orden del día de la convocatoria de la Junta de Propietarios se fijen con claridad los asuntos objeto de debate, a fin de que todos los copropietarios tengan conocimiento de las materias que se van a tratar, de modo que exista una plena concordancia entre el contenido del orden del día y los temas que se debatirán (así, no sólo las sentencias citadas por la parte recurrente, sino también las de 10 de noviembre de 2004, en recurso nº 3047/1998 y 28 de junio de 2007, en recurso nº 3062/2000 ). La finalidad de que quede claramente fijado el orden del día permite cumplir con la exigencia de que los comuneros puedan adquirir antes del momento de celebración de la Junta la suficiente información para votar respecto a las materias que van a ser discutidas, o bien para decidir si delegan su voto a favor de un tercero, o si, en su caso, optan por no asistir a su celebración.

'La asistencia a las Juntas de propietarios es voluntaria, de modo que dar validez a la inclusión de asuntos a tratar al margen de los fijados en el orden del día permitiría conseguir la inasistencia de determinados propietarios para obtener la aprobación de acuerdos prescindiendo de su voluntad.'

No obstante, la indicación en la convocatoria de los asuntos a tratar en la Junta, no implica la existencia de un derecho de información previo, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito de las sociedades, ni que la enumeración de los asuntos a tratar exija una indicación pormenorizada y específica de todos y cada uno de asuntos, bastando con que exista un ajuste sustancial entre el objeto de la convocatoria y lo acordado en la misma, de tal manera que lo acordado guarde relación con la convocatoria, y que los comuneros, mediante la convocatoria, tengan noticia de cuál es el objeto de la junta a la que se les convoca, y con ello puedan tomar la decisión oportuna al respecto.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2011 , tras reiterar la necesidad de que las materias objeto de acuerdo en junta han de estar recogidas en la convocatoria previa, establece que no es exigible un derecho de información previa, ni una indicación detallista y pormenorizada de los asuntos a tratar (el subrayado es propio):

'tal y como declararon las sentencias 15 de marzo de 2010 y la de 14 de febrero de 200 , recogiendo el criterio contenido en la sentencia de 16 de abril de 1993 , y que la sentencia hoy impugnada recoge expresamente «ni del espíritu del artículo 15 de la Ley sobre Propiedad Horizontal , en su texto vigente, tras la Ley de 23 de febrero de 1988 , puede entenderse que exista un auténtico derecho de información a favor de los copropietarios, como ocurre en el ámbito de las sociedades anónimas, bastando con hacer constar las materias a trataren la Junta que se convoca,sin que se exija con rigor la exposición previa de todos los datos o medios de conocimiento precisos para la participacióny, en su caso, deliberación de los interesados. De esta manera,no conforma el precepto una exigencia particularizada y detallista de los temas a decidir en la asamblea».'

Si bien dicha resolución transcribe una sentencia que se refiere al artículo 15 de la Ley de Propiedad Horizontal , estando la convocatoria actualmente regulada en el artículo 16. 2 de dicha Ley , no obstante, dicha doctrina es de aplicación igualmente, ya que el precepto actual es equivalente a aquél, y prueba de ello es que la referida Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2011 resuelve un recurso de casación en el que se invocaba el artículo 16. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal .

QUINTO:La aplicación de la doctrina que queda reseñada al supuesto presente, lleva a la desestimación del recurso.

La convocatoria a junta indicaba: 'información del contrato a firmar para la realización de las obras de fontanería (cambio ascendentes) del edificio. Decisiones al respecto', y esto es precisamente lo que se debatió y acordó en la junta impugnada, ya que como se desprende del acta de la misma (documento 8 de la demanda), en ésta, previo el correspondiente debate, se determina cómo deberían realizarse las obras de fontanería referidas, se acuerda repartir entre los comuneros los presupuestos manejados hasta ese momento, permitiendo a cualquier comunero aportar nuevos presupuestos.

Por tanto, se informó a los comuneros sobre las obras a realizar y éstos adoptaron las decisiones al respecto.

Por otro lado, no consta que el hoy recurrente, que estaba presente en dicha junta (folio 84), mostrase su sorpresa ante los asuntos que eran objeto de debate y acuerdo, o realizase algún tipo de objeción con respecto a que se trataba de temas no comprendidos en el orden del día.

Es más, indicó el entonces secretario de la Comunidad, que declaró como testigo, que junto con la convocatoria se habían remitido los distintos presupuestos (13:00), no existiendo motivo para dudar de la veracidad de tal manifestación, y tal hecho incide en la inexistencia de causa de nulidad de la convocatoria, puesto que con la remisión de tales presupuestos se concretaba incluso cuáles eran las diferentes alternativas concretas que se debatirían, lo cual va más allá de lo que cabe exigir con arreglo al artículo 16. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal , tal y como se indicaba anteriormente al reseñar la doctrina jurisprudencial.

Con respecto al hecho de que dichos acuerdos modificaban los acuerdos adoptados en junta anterior, el hecho de que la materia a debatir en junta suponga modificación de un acuerdo previo no es motivo para entender que en la convocatoria se haya de hacer indicación concreta de tal cuestión, ya que como queda indicado, basta con que el contenido de la convocatoria permita conocer los asuntos a tratar, sin necesidad de prolijidad o pleno detalle a la hora de determinar el contenido de la Junta, y la convocatoria objeto de autos cumple tal requisito.

Por otro lado, al convocar la Junta no se sabía si los acuerdos a adoptar modificarían o no los acuerdos previamente adoptados, ya que sólo tras el debate y la votación se sabría tal cuestión.

SEXTO:Alega el recurrente la infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y error en la apreciación de la prueba, ya que el dictamen pericial, emitido por perito insaculado judicialmente, es claro sobre el lugar más idóneo por el que debería transcurrir la instalación de las tuberías. Señala que sigue sin conocer los criterios que tratan dan preferencia al criterio adoptado por la Junta de Propietario en contra de los argumentados periciales, habiendo quedado en cambio justificado que la instalación por el exterior es más costosa, no se adapta a la estructura original de la construcción de la vivienda y puede ser susceptible a los cambios climáticos, causando además perjuicios en la propiedad del actor.

Tal alegación debe ser desestimada.

SÉPTIMO:De lo actuado se desprende que el edificio en que se asienta la comunidad demandada presenta deficiencias en el suministro de agua potable. El suministro de agua potable es evidentemente un servicio común necesario para el correcto desenvolvimiento de la comunidad, y por ello ésta no sólo está facultada, sino incluso obligada a realizar las obras precisas para lograr el correcto funcionamiento del servicio, tal y como dispone el artículo 10. 1 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Cierto es que el comunero tiene un derecho singular y exclusivo sobre su piso o local, tal y como dispone el artículo 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal , pero dicho derecho singular y exclusivo queda igualmente sujeto, en determinadas circunstancias, a los límites que legalmente se pueden establecer, tal y como establece el artículo 348 del Código civil al definir el derecho de propiedad.

En este sentido, el artículo 9 c) de la Ley de Propiedad Horizontal establece que es obligación de todo propietario consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes.

Por tanto, para que la pretensión de nulidad del recurrente prosperase debería quedar debidamente acreditado que las obras que se propone realizar la comunidad no son necesarias para el fin propuesto, o que existen alternativas que, siendo inocuas o patentemente menos gravosas para el propietario y la comunidad, permiten alcanzar el mismo fin, ya que la comunidad, como todo titular de derechos, deberá ejercitarlos de buena fe, no pudiendo incurrir en abuso de derecho al sobrepasar manifiestamente los límites normales de su ejercicio con daño para tercero, tal y como señala el artículo 7 del Código civil .

Indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2011 , al referirse al abuso de derecho en materia de propiedad horizontal (cuya doctrina es reiterada, entre otras muchas, en sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2014 )

' A) La doctrina del abuso de Derecho , en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 [RC n.º 1820/2000 ] se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( sentencias de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 ); exigiendo su apreciación , en palabras de la sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

' B) En materia de propiedad horizontal, la STS de 16 de julio de 2009 [RC nº. 2204/2004 ] ha entendido que el abuso de derecho , referido en el artículo 18.1 c) de la Ley , consiste en la utilización de la norma por la comunidad con mala fe civil en perjuicio de un propietario, sin que pueda considerase general el beneficio de la comunidad y, sin embargo, afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima.

OCTAVO:El peritaje, en síntesis, frente al acuerdo de instalar por el patio las conducciones de agua que llegarían, entre otros, a la vivienda del actor, acoge como solución más idónea la utilización de las mochetas existentes en el edificio.

Reconoció el Señor Perito que ignoraba si la mocheta actualmente se encontraba en situación de ser utilizada, puesto que no la había analizado, habiendo examinado únicamente los planos (49:10). De la ratificación de dicha pericia se desprende que el Señor Perito opta por el sistema de utilización de las mochetas preexistentes, por considerarlo preferible, (1:06:10), si bien reconoció que desde el punto de vista técnico la solución acogida por la comunidad permitiría el suministro de agua y es técnica y administrativamente viable (1:06:50). Igualmente indicó que los problemas de temperatura del agua potable derivada de la colocación exterior de los conductos podría evitarse mediante la colocación de material aislante (1:05:40).

Por tanto, dicho dictamen, en definitiva, lo que muestra es la preferencia del Señor Perito por una técnica constructiva frente a otra, siendo esta última, la elegida por la comunidad, igualmente viable.

Tampoco se desprende del conjunto de lo actuado ni de dicho peritaje que de la obra que propone el señor perito sea menos gravosa para el actor, en términos tales que la adopción de la solución propuesta por la comunidad pueda considerarse como innecesaria o abusiva.

Indicó el Sr. Perito que la solución propuesta por la comunidad suponía que implicaría llevar los conductos por el suelo, lo cual no afectaría a los azulejos, y que ignoraba si llegaría a afectar al mobiliario (53:00 a 53:50), y que de seguirse la solución por él propuesta habría que demoler parte de la pared del dormitorio para introducir por ella los conductos y pudiera afectar al rodapié (54:00 a 55:00), que la existencia del tubo de conducción que implica la obra prevista por la comunidad, no deprecia la vivienda (55:40). Que de seguirse la solución prevista por la comunidad, si se pretendiese reformar la vivienda uniendo la cocina con un dormitorio, se tendría que modificar la conducción anclándola al techo e instalando una canaleta, lo cual entiende puede producir una afectación estética (56:20 a 58:40), y que de adoptar su solución, quedaría la conducción como un pilar exento (58: 50 a 59:40), y que si la conducción prevista no se empotra, no existirían problemas de encuentros con conducciones eléctricas (1:00:30).

Por tanto, y en definitiva, lo que se desprende de lo actuado es que el señor perito estima más conveniente otra instalación diferente a la adoptada por la comunidad, pero tal solución tampoco sería inocua para el actor, presentando la misma inconvenientes similares a aquéllos que plantea la obra prevista por la comunidad. No se trata de que el comunero pueda elegir la solución que estime más conveniente, sino, como queda indicado, de determinar si la obra acordada por la comunidad es abusiva por existir otras alternativas igualmente eficaces pero claramente menos gravosas, y de lo actuado no se desprende que así sea, sino que se trata de obras similares en ese sentido.

NOVENO:El apelante considera que la cuestión presenta serias dudas de hecho y de derecho, en relación con la convocatoria a junta, al no constar en el orden del día, como asunto a tratar, la modificación del acuerdo de 1 de junio de 2011 en lo relativo al recorrido de las tuberías, e igualmente en lo relativo a la valoración del dictamen pericial, cuya valoración judicial contiene errores de hecho que hacen dudar de su adecuación a las reglas de la sana crítica.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

DÉCIMO:El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil parte del criterio del vencimiento objetivo, de tal manera que quien ve desestimadas sus pretensiones debe abonar las costas causadas. Como excepción, no se hace imposición de las costas si la cuestión presenta serias dudas de hecho y de derecho. Para que tales dudas lleven a exonerar del pago de costas a quien ve sus pretensiones desestimadas, es preciso que se trate de dudas que vayan más allá de las inherentes a todo litigio, ya que, salvo que se trate de defender pretensiones de todo punto infundadas, todo litigio que entraña una cierta incertidumbre. Por ello, si las dudas inherentes a todo litigio determinasen la no imposición de costas, el criterio de vencimiento objetivo que proclama el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil quedaría carente de sentido, ya que únicamente la desestimación de pretensiones temerarias o manifiestamente infundadas conllevarían la imposición de costas

En el presente supuesto no se aprecian dudas que vayan más allá de las inherentes a todo litigio.

No ofrece mayores dudas el que la convocatoria a Junta permitía conocer cuál era el contenido de la misma, ni que el desarrollo de ésta se ajustó a lo indicado en la convocatoria, y tal y como se indicaba, con arreglo a la jurisprudencia se exige un ajuste sustancial entre la convocatoria y lo tratado en junta, ajuste sustancial cuya concurrencia no ofrece dudas que vayan más allá de las inherentes a todo litigio.

Tampoco ofrece mayores dudas el hecho de que el peritaje, revela la opinión favorable del Perito a otra alternativa diferente a la adoptada por la comunidad, pero sin que ello determine que la conducta de la comunidad, que está facultada y obligada a desarrollar las obras objeto de autos, sea abusiva o de alguna manera contraria a derecho.

UNDÉCIMO: Siendo la presente resolución desestimatoria del recurso interpuesto, con arreglo al artículo 394, relación con el artículo 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en este recurso.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por DON Eliseo contra la sentencia de fecha 10 de abril de 2015 dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 803/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid en los que fue demandada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigibles, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0853-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el art. 208.4 de la LECv 1/2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.