Sentencia Civil Nº 276/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 432/2014 de 15 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28ª (especializada mercantil)

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0124173

Rollo de apelación nº 432/2014

-Materia: Derecho concursal, reintegración concursal, pagos, condiciones de normalidad.

-Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid

-Autos de origen: Pz. Inc. Conc. Resci/Impug.Actos Perj. Masa(72) 445/2011

-Parte Apelante:D. Andrés

Procurador/a: Dª . Elena Galán Padilla

Letrado/a:

-Parte Apelada:INVERGRAND 2000 S.L. y PARQUE Y EDIFICACIONES ARTAL, S.L.

Procurador/a: D. Antonio Martínez de la Casa Rodríguez

Letrado/a:

-Parte Apelada:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE PARQUE Y EDIFICACIONES ARTAL, S.L.

SENTENCIA nº 276/2016

Ilmos Srs. Magistrados:

D. Ángel Galgo Peco

D. Pedro María Gómez Sánchez

D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)

En Madrid, a 15 de julio de 2016.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 432/2014, los autos 445/2011, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que estimando la demanda incidental, presentada a instancia de los Administradores Concursales D. Fermín Y D. Juan del concurso Ordinario 99/2011 de la entidad PARQUE Y EDIFICACIONES ARTAL, S.A. contra las mercantiles PARQUE Y EDIFICACIONES ARTAL, S.L. INVERGRAND 2000, S.L. y D. Andrés ; representados por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO MARTINEZ DE LA CASA se declara la rescisión e ineficacia jurídica de las disposiciones económicas realizadas en la cuenta corriente de la concursada en Banesto (c.c. NUM000 ) los días 24 y 25 de marzo de 2011, a favor de la Sociedad INVERGRAND 2000, S.L., sí como las realizadas en efectivo por la propia concursada a DON Andrés , y consecuencia de dicha declaración se condene de forma solidaria, a la Sociedad INVERGRAND 2000, S.L. y a D. Andrés , a pagar a PARQUE Y EDIFICACIONES ARTAL, S.L. la cantidad de CIENTO TREINTA Y DOS MIL NOVENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS DE EURO (132.095,38 EUROS), más sus intereses desde la fecha de disposición de las referidas cantidades, e, igualmente, se condena a la concursada PARQUE Y EDIFICACIONES ARTAL, S.L. a reconocer a favor de la sociedad INVERGRAN 2000, S.L. un crédito por importe de 126.870,49 euros que tendrá la calificación de subordinado y a favor de Don Andrés un crédito por importe de 5.224,99 euros, que tendrá la clasificación de subordinado de conformidad con el artículo 92.5º de la LC , con modificación de los asientos contables a que dieran lugar dichas disposiciones económicas condenando en costas a los demandados.'.

(2).-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte D. Andrés y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 14 de julio de 2016.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés

Fundamentos

Configuración del objeto de la segunda instancia.

(1).-Pretensión inicial de la parte actora. Por parte de la Administración concursal del concurso de acreedores de PARQUE Y EDIFICACIONES ARTAL SL se interpuso demanda de Incidente concursal frente a PARQUE Y EDIFICACIONES ARTAL SL, la propia entidad concursada, a Andrés y a Invergrand 2000 SL, en la que se ejercitaba acción de reintegración concursal, y en la que se deducían, sucintamente expuestas aquí, las siguientes pretensiones:

(i).- Se declare la reintegración de las disposiciones por la suma de 132.095€ realizados en fecha de 24 y 25 de marzo de 2011 por PARQUE Y EDIFICACIONES ARTAL SL a favor de Invergand 2000 SL y de Andrés .

(ii).- Se condene a Invergrand 2000 SL y Andrés a reintegrar a la concursada tal importe.

(iii).- Se reconozcan los oportunos créditos concursales subordinados a favor de esos demandados.

(iv).- Se condene igualmente al pago de los correspondientes intereses de tal cantidad y gastos.

(iv).- Se imponga el pago de las costas a la parte demandada.

(2).-(Fundamento fáctico) Dichas peticiones deducidas por la Administración Concursal se fundamentan, en resumen, en la siguiente alegación fáctica:

(i).- En fechas posteriores a la solicitud de concurso por parte de PARQUE Y EDIFICACIONES ARTAL SL, y pocos días antes de la declaración de tal concurso, por este deudor se realizaron importantes pagos a Invergrand 2000 SL y a Andrés .

(ii).- Ello tuvo lugar precisamente después de percibir una liquidación fiscal a favor de PARQUE Y EDIFICACIONES ARTAL SL.

(iii).- Andrés es administrador social de dicha entidad concursada, así como de la otra sociedad favorecida por tales pagos.

(iv).- Todo ello se produce con grave alteración de la igualdad de trato entre los acreedores y perjuicio para la masa.

(3).-Oposición de la parte demandada. En el litigo del que trae causa el presente recurso de apelación, por Invergrand 2000 SL y Andrés , en su escrito de contestación, se instó la plena desestimación de la demanda, para lo que, en resumen sucinto, alegó que:

(i).- Se trata de pagos debidos, correspondientes a relaciones jurídicas legítimas.

(ii).- Se está ante actos propios de giro o tráfico ordinario del empresario, derivados de la continuidad de su actividad.

(iii).- Esos pagos corresponden a rentas arrendaticias, devolución de sumas adelantadas para suministros o remuneración del administrador social.

(iv).- Uno de los pagos se efectuó a favor de una tercera entidad no demandada.

(4).-Sentencia recurrida. Por el Juzgado Mercantil Nº 11 de Madrid se dictó Sentencia en fecha de 16 de septiembre de 2013 , en la que se estimó la demanda formulada por la Administración Concursal del concurso PARQUE Y EDIFICACIONES ARTAL SL, se declaró la reintegración de las disposiciones por cantidad de 132.095€, con el correlativo reconocimiento de créditos concursales subordinados a favor de los demandados, a quienes se impuso la condena en costas.

Para alcanzar tales pronunciamientos, la Sentencia se basa esencialmente en los siguientes fundamentos y conclusiones:

(i).- Se trata de actos perjudiciales para la masa, realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

(ii).- Con ellos se altera el principio de igualdad de trato de los acreedores, al tratarse de pagos realizados en situación de insolvencia.

(iii).- No están hechos tales pagos en situación de normalidad.

(iv).- Además, están realizados a favor de personas que guardan una especial relación con el deudor concursado.

Objeto del recurso de apelación.

(5).-Apelación. Por Andrés se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 11 de Madrid, en el que insta la total revocación de la misma y la desestimación de los pedimentos de la demanda deducida por la parte contraria.

Para ello, el recurso de apelación se sustenta, en resumen sucinto aquí, a los meros efectos de ofrecer una imagen de conjunto de la controversia, ya que más adelante se expondrán pormenorizadamente, en los siguientes motivos:

(i).- Error en la aplicación del derecho, ya que no pueden reintegrase tales disposiciones por tratarse de actos propios del giro empresarial.

(ii).- Error en la valoración de los hechos, puesto que se trata de pagos legítimos.

(6).-Oposición al recurso. Por la Administración concursal de PARQUE Y EDIFICACIONES ARTAL SL se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, e instó la ratificación de la sentencia apelada, con imposición de costas de la alzada a la misma. Para ello, tal escrito se reiteró en los argumentos expuestos en la demanda.

Objeción previa sobre la admisibilidad del recurso.

(7).-Planteamiento. Indica el escrito de oposición al recurso, formulado por la Administración Concursal del concurso de PARQUE Y EDIFICACIONES ARTAL SL, que 'no se acredita que el recurrente haya cumplido los trámites en los plazos establecidos y por tanto y en primer lugar denunciamos la extemporaneidad del presente recurso de apelación'.

(8).-Valoración del tribunal. La cuestión ha sido planteada por la Administración Concursal sin indicar ni analizar cuál fue la fecha de notificación de la Sentencia apelada a la parte recurrente, sin proponer cuál deba ser a su juicio el cómputo del plazo, ni señalar el concretodies ad quemde expiración de dicho plazo. Por así decirlo, la Administración Concursal, disponiendo de pleno acceso al examen de los autos y de las notificaciones que le fueron hechas, omite toda precisión y pretende con ello que sea este tribunal quien realice la operación de examen de fechas y la operación de recuento de días. La Administración Concursal ni si quiera afirma que a su criterio el recurso está fuera de plazo, sino que se limita a señalar no le consta que esté interpuesto en plazo.

Una objeción formulada con semejante ligereza y superficialidad no merece mayor detenimiento ni dedicación de tiempo por este tribunal.

Motivo único: actos propios del giro o tráfico ordinario.

(9).-Enunciado del motivo. Señala el recurso entablado por Andrés que concurre una circunstancia de hecho en los pagos que han sido objeto de reintegración en la Sentencia apelada que impiden tal reintegración, el tratarse los mismos de actos realizados dentro del giro o tráfico ordinario de la concursada, PARQUE Y EDIFICACIONES ARTAL SL.

(10).-(Argumentos) En tal sentido, el recurso de apelación señala que (i).- el pago por importe de 118.714€ correspondía a una deuda de PARQUE Y EDIFICACIONES ARTAL SL por rentas arrendaticias del domicilio que ocupa; (ii).- el pago por cantidad de 8.156€ corresponde a la devolución de sumas adelantadas por otra sociedad, Invergrand 2000 SL, para el pago de gastos tales como luz, agua, auditoría o mensajería de la actividad de la concursada; (iii).- la cantidad 1.924,89€ detraídos de la cuenta bancaria de PARQUE Y EDIFICACIONES ARTAL SL, tuvieron por objeto el pago de suministros informáticos a la sociedad a un conocido distribuidor; y (iv).- la cantidad de 3.300€ saldada a Andrés correspondía a sus retribuciones mensuales como administrador social de PARQUE Y EDIFICACIONES ARTAL SL.

(11).-Hechos relevantes. Para dar respuesta al motivo planteado, deben dejarse sentadas las circunstancias fácticas de relevancia para este supuesto, de acuerdo con las normas de aplicación y las alegaciones de la partes. No han sido objeto de especial controversia, y son las siguientes:

1º.- PARQUE Y EDIFICACIONES ARTAL SL solicitó su concurso de acreedores, por encontrarse en insolvencia actual, en escrito de fecha 5 de marzo de 2011.

2º.- En fecha de 24 de marzo de 2011, PARQUE Y EDIFICACIONES ARTAL SL recibió un pago de la AEAT, en concepto de devoluciones tributarias, por la suma de 170.856€.

3º.- En fecha de 24 de marzo de 2011, tras la percepción de aquel cobro de la AEAT, por PARQUE Y EDIFICACIONES ARTAL SL se procedió a pagar la cantidad de 118.714€ a favor de Invergrand 2000 SL, en concepto de rentas arrendaticias atrasadas, y la suma de 8.157€.

4º.- En fecha de 24 de marzo de 2011, por Andrés se procedió a retirar de la cuenta bancaria titularidad de PARQUE Y EDIFICACIONES ARTAL SL, en la entidad Banesto, la cantidad de 1.924,89€, para el pago de varios productos informáticos comprados en fecha de 22 de marzo de 2011 en Media Markt por tal cantidad.

[f. 74 bis y 75 de los autos, factura de la suministradora, donde consta la fecha, los conceptos y el importe, que coincide al céntimo con la disposición de caja, en fechas muy próximas, especialmente al tener en cuenta que la compra se hizo bajo la condición de entrega a domicilio].

5º.- En fecha de 25 de marzo de 2011, Andrés , administrador social de PARQUE Y EDIFICACIONES ARTAL SL, retiró de la cuenta bancaria titularidad de esa sociedad la suma de 3.300€.

6º.- El concurso de acreedores de PARQUE Y EDIFICACIONES ARTAL SL fue declarado mediante Auto de fecha de 4 de abril de 2011

(12).-Doctrina jurisprudencial sobre reintegración de pagos debidos. La línea jurisprudencial marcada por el TS en cuanto al tratamiento de la reintegración concursal, del art. 71 LC , de pagos efectuados por el deudor para la extinción de obligaciones vencidas, líquidas y exigibles al momento de dicho pago, impone un tratamiento cuidadoso y respetuoso de la validez de esos pagos, que sólo excepcionalmente podrán ser reintegrados, con el fin de evitar que por vía de acciones de reintegración se resucite el efecto de retroacción de las antiguas quiebras, periclitado por la LC.

Así, la STS nº 340/2015, de 24 de junio , FJ 5º, señala en cuanto al concepto de sacrificio patrimonial injustificado, integrante del presupuesto del perjuicio, del art. 71.1 LC que:

'Las SSTS de 26 de octubre de 2012 y 27 de octubre de 2010 señalan que el perjuicio para la masa puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en tanto supone una minoración del valor del activo sobre lo que más tarde constituirá la masa activa del concurso ( art. 76 LC ) y, además, carece de justificación. La falta de justificación subyace en los casos en que el art. 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio le corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa'.

Sentado lo anterior, la citada STS nº 340/2015 , FJ 5º, indica, ya en concreto respecto a los actos de pago, que:

'En el caso de los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible. Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum. En la STS 855/2007, de 24 de julio , se argumentó que 'el deudor, en tanto no resulte constreñido por un proceso ejecutivo o concursal para la ordenada concurrencia de los créditos (el cual puede determinar la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa), tiene libertad para realizar sus bienes y atender a los créditos que le afecten sin atender a criterios de igualdad o preferencia, como se infiere del hecho de que el CC (art. 1292 ) únicamente considera rescindibles los pagos hechos en situación de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo pago no podía ser compelido el deudor en el tiempo de hacerlos, pero no los que no reúnen esta condición, en virtud del principio qui suum recepit nullum videre fraudem facere (quien cobra lo que es suyo no defrauda)'. De esta forma, un corolario moderno de este principio, proyectado sobre la rescisión concursal, que se funda en el perjuicio y no en el fraude, como criterio justificativo de la rescisión, sería que cuando se paga algo debido y exigible no puede haber perjuicio para la masa activa del posterior concurso de acreedores del deudor, salvo que al tiempo de satisfacer el crédito estuviera ya en estado de insolvencia, y por ello se hubiera solicitado ya el concurso o debiera haberlo sido'.

(13).-Valoración de la Sala (I): calificación de actos ordinarios del giro empresarial.Señala inicialmente el recurso de Andrés , sobre el conjunto de los cuatro pagos objeto de reintegración en la Sentencia apelada, que los mismos deben ser considerados como actos propios del tráfico empresarial de Andrés , por lo que no pueden ser reintegrados. No puede prosperar este argumento, ya que:

(i).- El recurso de Andrés invoca fragmentariamente el supuesto de hecho de norma que establece la categoría de actos a salvo de la acción de reintegración, en el art. 71.5.1º LC , al omitir que no solo debe tratarse de actos ordinarios del giro empresarial del deudor concursado, sino que además deben estar realizados en condiciones de normalidad.

(ii).- Precisamente la jurisprudencia antes citada examina cuándo se está en tales condiciones de normalidad respecto al pago de deudas vencidas antes de la declaración de concurso, y fija los criterios para su análisis.

(iii).- Tales pagos fueron efectuados más de 20 días después de que PARQUE Y EDIFICACIONES ARTAL SL hubiera solicitado su concurso, por encontrarse en situación de insolvencia actual, y de manera ya muy próxima a la declaración de concurso, escasamente 10 días.

(iv).- Y ello además relacionado con la percepción de un ingreso inesperado en tal periodo de tiempo, una devolución tributaria por una suma relevante en relación con el pasivo concursal.

(v).- Sin perjuicio de otros análisis sobre cada uno de los pagos efectuados, debe señalarse que la concurrencia de las anteriores circunstancias impiden predicar la normalidad en los actos extintivos de deudas.

(14).-Supuesto especial del pago de suministros informáticos. Lo anterior no resulta aplicable al pago de la cantidad de 1.924,89€, que fueron destinados a saldar un suministro efectuado por un tercero precisamente en tal periodo de tiempo. Es decir, corresponde a una prestación de un contrato bilateral, con obligaciones recíprocas, cumplido simultáneamente por ambas partes, en beneficio de ambas, y dentro de condiciones de mercado. Ello impide que en este punto pueda prosperar la reintegración.

(15).-Se encuentra ello acreditado por un documento privado, presentado bajo forma de copia reprográfica, la cual no ha sido impugnada por la parte actora, ni se ha discutido ni desvirtuado ni su exactitud ni la realidad del hecho así justificado, arts. 334 en relación con art. 326 LEC .

(16).-Valoración del tribunal (II): otras consideraciones sobre los pagos. En cuanto al resto de los pagos reintegrados, y en atención a lo señalado por el recurso de Andrés , debe indicarse que:

(i).- No es relevante a los efectos donde se ha juzgado la acción de reintegración si tales pagos correspondían a no a contratos ciertos y actos legítimos, sino tan sólo si eran o no perjudiciales para la masa.

(ii).- En cuanto al pago de 8.156€, no concurre siquiera el afirmado rasgo de acto ordinario de giro empresarial, ya que no se destinan a pagar, como pretende señalar el recurso de Andrés , suministros de luz, agua, auditoría o mensajería, sino a saldar un préstamo hecho por una sociedad particularmente vinculada con PARQUE Y EDIFICACIONES ARTAL SL, al compartir administración social y domicilio, denominada Invergrand 2000 SL, acto muy diferente, que se afirma realizado para cubrir aquellos suministros, manifestación esta última huérfana de toda cobertura probatoria.

(iii).- Finalmente, en cuanto al pago de 3.300€ a Andrés , en concepto de remuneración de administrador, no consta siquiera la condición de que dicho cargo fuese retribuido, ni su cuantía, lo que no puede ser deducido de la mera aportación de libros contables.

(iv).- Todo ello sin perjuicio de la especial relación existente entre los dos sujetos favorecidos por dichos pagos, un administrador y una sociedad vinculada a éste, valoración en la que este tribunal no ahonda para atenerse a los concretos términos en los que se plantea el debate procesal entre las partes.

Revisión de la condena en costas de la primera instancia.

(17).-Una vez alcanzada la conclusión en esta apelación de que debió ser estimada solo parcialmente la demanda presentada por la Administración Concursal del concurso de PARQUE Y EDIFICACIONES ARTAL SL en la primera instancia, de acuerdo los elementos de juicio ya presentes entonces, el criterio para determinar la imposición de costas debió ser el fijado en el art. 394.2 LEC , 'si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad', el cual supone una modulación del principio objetivo de imposición por vencimiento procesal, criterio claro y seguro para la determinación de la condena. Y ello 'a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad', añade el precepto, como excepción a aquel principio general.

Costas procesales del recurso de apelación.

(18).-Dispone el art. 398.2 LEC , en cuanto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos para el supuesto de su acogimiento, aún parcial, que 'En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'.

En atención a la estimación, aún parcial, del recurso de apelación interpuesto por Andrés , no procede a imponer las costas del recurso.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.-Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Andrés , frente a la Sentencia de fecha 16 de Septiembre de 2013 del Juzgado de lo Mercantil Nº 11 de Madrid , recaída en el proceso seguido como Incidente Concursal nº 445/2011.

II.-Debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Sentencia, exclusivamente en cuanto a los siguientes pronunciamientos:

1º.- Debemos desestimar y desestimamos la pretensión de reintegración del pago por suma de 1.924,89€, efectuado con retirada de metálico de la cuenta bancaria de PARQUE Y EDIFICACIONES ARTAL SL, en fecha de 24 de marzo de 2011.

2º.- No ha lugar a imponer las costas procesales de la primera instancia a ninguna de las partes litigantes.

III.-Debemos declarar y declaramos que no procede imponer el pago de las costas procesales generadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes.

IV.-Acordamos la devolución del depósito realizado, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.

Modo de impugnación.-Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.