Sentencia Civil Nº 276/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1126/2013 de 03 de Junio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 276

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE: ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 8 DE MALAGA

ROLLO DE APELACION Nº 1126/13

JUICIO Nº 2142/11

En la ciudad de Málaga, a tres de junio de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 2142/11 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña Elena Aurioles Rodriguez, en nombre y representación de DON Aquilino y DOÑA Ofelia .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28 de junio de 2013, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda formulada por el procurador Don José Luis Torres Beltrán en nombre y representación de VIP CARTAMA S.L. contra DON Aquilino Y DOÑA Ofelia la demanda reconvencional formulada por la procuradora Doña Elena Aurioles Rodriguez en nombre y representación de DON Aquilino Y DOÑA Ofelia contra VIP CARTAMA S.L. debo:

Declarar la resolución del contrato privado de permuta celebrado entre las partes con fecha 17 de julio de 2006. Declarando la obligación de las partes de restituirse lo que hubiesen dado en razón del referido contrato.

Y consecuentemente dar por resuelto el contrato de compraventa celebrado entre las partes con fecha 24 de octubre de 2006.

Condenando a los demandados Don Aquilino y Doña Ofelia a restituir a la actora en la posesión del inmueble sito en la CALLE000 número NUM000 de Cártama. Caso de que no se realizase voluntariamente, se ejecutará conforme a las normas establecidas en la LEC para sentencia con condena de entrega de inmuebles.

Sin que proceda acordar la devolución del importe de 25.000 euros que se considera compensado con el importe que corresponde a los demandados en concepto de gastos de rehabilitación de la vivienda de la CALLE001 número NUM000 y reembolso de las obras de mejora realizada en la vivienda sita en la CALLE000 número NUM001 , ambas de Cártama.

Sin hacer expresa condena en costas ni de la demanda ni de la demanda reconvencional'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 31 de mayo de 2016, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de los de Málaga, se alzan los apelantes DON Aquilino y DOÑA Ofelia alegando que la sentencia de instancia parte de que la denegación de la licencia y la suspensión del Plan de Ordenación del Ayuntamiento de Cártama hizo devenir imposible el cumplimiento de la prestación.

Y discrepa de tal argumentación por no ajustarse a la realidad, porque para la puesta en carga de ejecución existen varias formas, todas ellas contempladas en la legislación y normativa vigente, enumerando a continuación sucintamente las que se consideran más viables en el caso que nos ocupa; y así:

A).- Instar a la Administración para que actúe, conservando el actual sistema de actuación por cooperación, y en concreto: 1º) Instar al Ayuntamiento el inicio del expediente; 2º) Redactar ellos mismos el proyecto de reparcelación y proyecto de urbanización con el consentimiento del Ayuntamiento y seguir los trámites hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad; y 3º) Constituirse en agente urbanizador y llevar a cabo las obras necesarias, mediante la gestión indirecta de la administración.

B).- Solicitud de Reparcelación económica de la UE.

C).- Solicitud de cambio de sistema de actuación ( art. 155 RGU, 108 LOUA , art. 130 ley 2/2012 Junta de Andalucía ).

D).- Redacción y tramitación de una Innovación de la Adaptación de la NNSS.

E).- Esperar a la AD del PGOU de Cártama.

En definitiva, consideran que hay que hacer una interpretación concorde con la voluntad de los contratantes, y a la interpretación del contrato en todos sus términos ( artículo 1281 del C.C .); y ello porque la demanda se asienta sobre la imposibilidad de la prestación objeto de permuta y el carácter no edificable de la misma, lo cual no se ha revelado imposible, sino que justamente, en este momento, tiene posibilidad de ser cumplida por cuanto en las NNSS el inmueble objeto de estos autos aparece como suelo urbano no consolidado, y por tanto la prestación de hacer (obra futura) no deviene imposible.

SEGUNDO.-Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

El artículo 1184 del C. Civil dispone que 'También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible'.

Este precepto, en relación con el artículo 1272, del Código Civil , contempla la imposibilidad de cumplir la prestación en una obligación de hacer, con efectos liberatorios del deudor y resolutorios o extintivos del contrato ( SS TS 5 octubre 2002 , 11 noviembre 2003 y 20 noviembre 2012 ), que conduce a la restitución de los bienes recibidos del otro contratante, sin que proceda la indemnización de daños y perjuicios, al no haber un verdadero incumplimiento imputable al deudor ( SS TS 14 diciembre 1992 , 7 febrero 1994 , 21 julio 2003 y 9 octubre 2006 ). La interpretación y aplicación de la norma ha de hacerse de forma restrictiva y casuística ( SS TS 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 , 13 marzo 1987 , 30 abril 2002 , 21 abril 2006 y 13 mayo 2008 ), limitando su efecto liberador exclusivamente a aquellos casos de imposibilidad sobrevenida,objetiva, absoluta y definitiva, no dependiente del criterio subjetivo del deudor ni imputable a él ( SS TS 2 enero 1976 , 5 mayo 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 , 30 abril 2002 , 21 abril 2006 , 8 junio 2007 y 13 mayo 2008 ), siempre que el deudor no se halle incurso en morosidad, de conformidad con el art. 1182 del CC ( SS TS 23 febrero 1994 y 30 abril 2002 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física y material, incluida la moral ( STS 16 diciembre 1970 ) y la económica ( STS 30 abril 1994 ), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica ( SS TS 21 enero 1958 , 3 octubre 1959 , 21 noviembre 1968 , 29 octubre 1970 , 15 diciembre 1987 , 11 mayo 1991 , 7 febrero 1994 , 26 julio 2000 , 30 abril 2002 , 21 abril 2006 y 8 junio 2007 ), como pueden ser las limitaciones e impedimentos administrativos o urbanísticos ( SS TS 11 mayo 1991 , 23 febrero 1994 , 17 marzo 1997 , 6 noviembre 2003 y 20 noviembre 2012 ), y también se equipara a la dificultad extraordinaria o de cierta entidad ( SS TS 16 octubre 1989 y 23 febrero 1994 ), aunque no cabe confundir esta imposibilidad de realizar la prestación con la dificultad de su cumplimiento ( SS TS 8 junio 1906 , 10 marzo 1949 , 6 abril 1979 , 5 mayo 1986 , 11 noviembre 1987 , 12 mayo 1992 , 12 marzo 1994 , 20 mayo 1997 , 30 abril 2002 y 21 abril 2006 ), estimando que se puede cumplir con esfuerzo la voluntad del deudor ( SS TS 8 junio 1906 , 7 abril 1965 , 6 abril 1979 , 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997 ). Puesto que la imposibilidad ha de ser definitiva o al menos existir en el momento en que se insta la resolución ( STS 23 febrero 1994 ), se excluye la temporal o pasajera, que sólo tiene efectos suspensivos ( STS 13 junio 1944 ), y la derivada de una situación accidental del deudor ( SS TS 8 junio 1906 y 13 marzo 1987 ), por lo que no cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SSTS 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987 ). Como también es preciso para apreciar la imposibilidad que no haya culpa del deudor o no se deba a su voluntad, lo que ocurre si el hecho resulta imprevisible o irresistible ( STS 20 mayo 1997 ), se excluye cuando el incumplimiento ha sido provocado por el mismo deudor ( SS TS 2 enero 1976 , 17 enero 1986 , 15 diciembre 1987 y 15 febrero 1994 ), le es imputable ( SSTS 7 abril 1965 , 7 octubre 1978 , 17 enero 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 , 5 octubre 2002 , 21 abril 2006 y 13 mayo 2008 ), por no observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y agotar las posibilidades de cumplimiento ( SSTS 2 octubre 1970 y 15 febrero 1994 ), o cuando conoce la causa ( SSTS 23 marzo 1994 , 17 marzo 1997 y 14 diciembre 1998 ), podía conocerla o era previsible ( SSTS 7 octubre 1978 , 15 febrero 1994 , 20 mayo1999 y 3 mayo 2007 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya ( STS 23 febrero 1994 ).

Al hablar de imposibilidad sobrevenida de la prestación, la doctrina trata de resaltar que el incumplimiento se ha de producir necesariamente a causa de circunstancias posteriores al momento constitutivo de la obligación. Es natural: la prestación imposible ab initio viciaría de nulidad la relación obligatoria por falta de objeto.

Las circunstancias imposibilitadoras o causantes del incumplimiento pueden ser, en efecto tanto de origen fáctico cuanto jurídico. La imposibilidad ha de ser, en todo caso, objetiva: referida al objeto de la relación obligatoria, a la prestación en sí misma considerada, siendo intrascendentes en principio las circunstancias relativas a la persona del deudor.

La imposibilidad sobrevenida de la prestación sólo tendrá eficacia extintiva cuando el consiguiente incumplimiento no sea imputable al deudor. Por tanto, no basta con el advenimiento sobrevenido o subsiguiente de una circunstancia imposibilitadota de la prestación, sino que es necesario que se den los siguientes presupuestos:

1. Que la imposibilidad sobrevenida de la prestación no sea imputable al deudor (art. 1.101 y 1.182: 'sin culpa').

2. Que la imposibilidad sobrevenida de la prestación se produzca con anterioridad a la eventual constitución en mora del deudor (art. 1.182 infine y 1.096.3). En caso de deudor moroso, éste responderá incluso del caso fortuito.

3. Que, en caso de obligaciones de dar, la cosa sea específica o determinada; pues, para las cosas genéricas de dar, la cosa sea específica o determinada; pues, para las cosas genéricas, sigue rigiendo el principio genus nunquam perit. En los casos de obligaciones específicas la pérdida de la cosa ha de conllevar necesariamente la extinción de la obligación (por imposibilidad de cumplimiento), siempre y cuando la pérdida no se debiere a dolo, culpa o mora del deudor.

TERCERO.-Y descendiendo al supuesto enjuiciado son hechos acreditados los siguientes:

1º.- Que con fecha 17 de julio de 2006 se suscribió entre la entidad VIP CARTAMA, S.L. y DON Aquilino y DOÑA Ofelia contrato de PERMUTA DE SOLAR POR OBRA FUTURA, por el que acordaron, entre otras, las siguientes estipulaciones: a) que los cónyuges Sres. Aquilino y Ofelia ceden en permuta a la entidad VIP CARTAMA, S.L. el pleno dominio de los solares sitos en la CALLE001 nº NUM000 , NUM002 y NUM003 , con una superficie de 620,50 m2, y otra finca sita en la C/ DIRECCION000 (que linda con la anterior), con una superficie de 204 m2; b) que la parte cedente recibirá a cambio un número de viviendas (con sus correspondientes garajes y trasteros) equivalentes al 30% de las que se construyan en dichos solares y habrán de tener una superficie, cada una de ellas, entre 65 y 75 m2, incluida la parte proporcional en zonas comunes; además, del 30% anterior se descontará un número de viviendas equivalentes al valor del chalet que se adelanta como parte del pago, valorado en 348.600 €; c) la obtención de licencia de construcción, la aprobación de Planes Parciales, Visado de Proyectos o, en general, el cumplimiento de los requisitos técnicos, administrativos o urbanísticos necesarios para llevar a cabo la construcción del Edificio serán responsabilidad exclusiva de la parte cesionaria; las dificultades o retrasos en la obtención o cumplimiento de los mismos no podrán considerarse, en modo alguno causa para diferir el cumplimiento de este contrato.

2º.- Posteriormente, con fecha 24 de octubre de 2006 (folio 155) se suscribió otro contrato entre las mismas partes que denominaron de 'compraventa', en razón del cual los Sres. Aquilino y Ofelia se obligaban a ceder a favor de VIP CARTAMA, S.L. una de las viviendas que recibiesen del edificio proyectado en razón del anterior contrato; y como pago a cuenta de la futura transmisión, VIP CARTAMA, S.L. abonó a aquellos la suma de 25.000 €, en efectivo metálico, sirviendo el propio contrato como más eficaz carta de pago:

3º.- El Ayuntamiento de Cártama otorgó el 11 de agosto de 2006 (folios 56 y siguientes), Licencia de Segregación para entre otras, la finca catastral NUM004 , propiedad del Sr. Aquilino , haciendo constar que la capacidad edificatoria quedaba limitada a las condiciones establecidas en las NNSS de Cártama.

4º.- Seguidamente, y actuando a través de la sociedad PROMOCONS ARJUA, S.L., VIP CARTAMA, S.L. solicitó la oportuna Licencia de Obras para 17 viviendas, aparcamientos y trasteros en la CALLE001 ; y con fecha 19 de marzo de 2008 el Ayuntamiento de esa localidad resolvió denegar la Licencia Urbanística

CUARTO.-La sentencia de instancia estima la pretensión subsidiaria de VIP CARTAMA, S.L. y declara la resolución del contrato privado de permuta celebrado entre las partes con fecha 17 de julio de 2006, condenando a las partes a restituirse lo que se hubiesen dado en razón del anterior contrato, basándose en que la denegación de la Licencia de Obras y la suspensión del Plan General de Ordenación del Ayuntamiento de Cártama ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación.

Y como se ha dicho, discrepan de tal razonamiento los demandados-actores reconvencionales, puesto que consideran que el propio perito de la parte demandante reconoció en el acto del juicio dos cosas fundamentales, a saber: 1º) que no es experto en urbanismo, pero que soluciones hay; y 2º) que la posibilidad de construir existe. Y que el perito propuesto a su instancia mantiene que los terrenos sitos en la CALLE001 nº NUM000 , NUM002 y NUM003 están comprendidos dentro de la Unidad de Ejecución UE (C)-4 de la Adaptación de la LOUA de la Revisión de las NNSS de Cártama que se encuentra situada e el núcleo Norte del Municipio, existiendo varias formas para la puesta en carga de la unidad de ejecución, siendo las más viables las siguientes: a) Instar a la Administración para que actúe, conservando el actual sistema de actuación por cooperación; b) Solicitud de Reparcelación económica de la UE; c) Solicitud de cambio de sistema de actuación; d) Redacción y tramitación de una Innovación de la Adaptación de las NNSS; y e) Esperar a la AD del PGOU de Cártama.

De lo actuado en las presentes actuaciones ha quedado acreditado (folio 339), que el Ayuntamiento de Cártama ha informado que en fecha 21 de febrero de 2006 se aprobó inicialmente el PGOU, que este plan no se ha sido aprobado provisionalmente a día de la fecha (14 de diciembre de 2012), siendo el planeamiento actualmente vigente el PGOU, Adaptación Parcial a la LOUA de la Revisión de las NNSS de Planeamiento de Cártama en febrero de 1996, aprobado (único trámite) mediante acuerdo plenario, en sesión extraordinaria celebrada en fecha 13 de mayo de 2009, procediéndose a la publicación del documento y su rectificación de errores en el BOP de 21 de julio de 2009, y una aclaración del mismo en el BOP de 5 de agosto de 2009, constituyendo a todos los efectos el PGOU de Cártama y permitiendo por ende el desarrollo urbanístico posterior. Igualmente el citado Ayuntamiento ha informado (folio 341) que desde el año 2006 la entidad VIP CARTAMA, S.L. ha mostrado su interés por el desarrollo de la UE-4 (C), manteniendo diferentes reuniones con miembros del Ayuntamiento a los efectos de plantear soluciones al desarrollo de la indicada Unidad de Ejecución; certificando igualmente que (folio 343) la iniciativa del desarrollo de la referida Unidad de Ejecución es del Ayuntamiento, en base al sistema de gestión -Cooperación- establecido por el Planeamiento General, añadiendo que desde el Departamento Técnico del Area de Urbanismo, en varias ocasiones (año 2004 y 2011) se ha elaborado documentación técnica para impulsar la tramitación del desarrollo de la Unidad de Ejecución, sin que se haya concluido en ningún caso el procedimiento administrativo exigible por la legislación urbanística que posibilite los objetos finales -otorgar la condición de solar de los terrenos y posibilitar la licencia urbanística de la edificación- del desarrollo de la Unidad de Ejecución.

Por todo ello, se puede concluir afirmando que el único planeamiento vigente en Cártama es la adaptación de la NNSS; que los solares están incluidos en la UE (C) 4, clasificada como Suelo Urbano No Consolidado a desarrollar por el sistema de cooperación, cuya iniciativa corresponde al Ayuntamiento de Cártama; que la entidad VIP CARTAMA, S.L. ha realizado innumerables gestiones para que pueda desarrollarse la Unidad de Ejecución citada; que la Unidad de Ejecución C 4 está edificada en su práctica totalidad y los solares de la CALLE001 no representan ni de lejos el 50% de la Unidad; que antes de firmarse el contrato de permuta objeto de litis, el Ayuntamiento de Cártama había concedido licencia de obras para otros solares de la misma Unidad de Ejecución; que igualmente había concedido la Licencia de Segregación para los solares de la CALLE001 ; y que para poder edificar en los solares de referencia es necesario que el Ayuntamiento apruebe un plan de reparcelación, lo que no ha verificado.

En consecuencia con lo expuesto pues, y dando además por reproducidos los demás argumentos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Elena Aurioles Rodriguez, en nombre y representación de DON Aquilino y DOÑA Ofelia , contra la sentencia dictada en fecha 23 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Málaga , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 2142/11, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a los recurrentes las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.