Sentencia CIVIL Nº 276/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 233/2017 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00276/2017
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL. 3 4 PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2010 0013013
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000233 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.9 de OVIEDO
Procedimiento de origen: LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000347 /2016
Recurrente: Zulima
Procurador: MARIA LUISA VILLAGRA ALVAREZ
Abogado: MARIA FUERTES LLANEZA
Recurrido: Pedro Francisco
Procurador: CARMEN ALONSO GONZALEZ
Abogado: AMALIA ALVAREZ GONZALEZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 233/17
En OVIEDO, a quince de Septiembre de dos mil diecisiete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº 276/17
En el Rollo de apelación núm.233/17 , dimanante de los autos de juicio civil liquidación de sociedades
gananciales, que con el número 347/16, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº9 de Oviedo,
siendo apelantes/apelados DOÑA Zulima , demandante en primera instancia, representada por la
Procuradora Sra. Villagra Álvarez y asistida por la LetradA Sra. Fuertes Llaneza y DON Pedro Francisco
, demandado en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. Alonso González y asistido por el
Letrada Sra. Álvarez González; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 14-03-17 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la impugnación llevada a cabo sobre la propuesta de adición al inventario presentada por Don Pedro Francisco contra Doña Zulima , debo declarar y declaro que en el activo inventario de su sociedad de gananciales, debe adicionarse la siguiente partida.

.- Cantidad actualizada de la suma amortizada en fecha posterior a la disolución de la sociedad de gananciales (12 de noviembre de 2010) del préstamo concertado por Don Pedro Francisco con la empresa ILUPLAX SA, cuyo importe deberá cuantificarse en la fase de liquidación.

Y sin que proceda la imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, solicitado el recibimiento a prueba por la parte de Don Pedro Francisco . En fecha 8 de Junio de 2017, se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva: '
PRIMERO.- La L.E.C. se inspira en el principio preclusivo para la incorporación de documentos obligando a las partes a presentarlos con la demanda y contestación, pero a su vez introduce excepciones a ese principio en aras a salvaguardar el derecho de las partes en los supuestos de imposibilidad, ya sea objetiva o subjetiva, de acatamiento de dicha obligación.

Así pues, en principio, los documentos, medios de reproducción de la palabra, sonido o imagen, los instrumentos en que aquellos o los datos, cifras u operaciones matemáticas llevadas a cabo hayan quedado archivados, las certificaciones o notas registrales, los dictámenes periciales y los informes elaborados por profesionales de la investigación deben ser aportados con la demanda o contestación, con la consecuencia prevista en el artículo 269 supuesto que la parte no hubiera actuado diligentemente en el momento inicial del proceso y pretendiera salvar su omisión a posteriori.

Después de esa fase inicial cabría aportar aquellos documentos, medios, dictámenes etc. en tres momentos ulteriores de la primera instancia, bien es cierto que cada uno de los cuales produce efecto preclusivo respecto del anterior, y que el último se constriñe a los limitados supuestos previstos en el artículo 271.2 de la L.E.C .; la segunda oportunidad se dará en la audiencia previa en relación con: a.) aquellos documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes que sean de fecha posterior a la demanda o contestación; b.) los de fecha anterior que hubieran sido desconocidos hasta entonces para la parte -que habrá de justificar convenientemente esta última circunstancia-; c.) por último aquellos que, hecha la designación a que se refiere el apartado segundo del artículo 265, no hubiera sido posible obtenerlos con anterioridad.

La tercera oportunidad se produce en la propia vista o juicio, porque el artículo 433, apartado segundo, indica que, con carácter previo a la práctica de las pruebas, si se hubieren alegado o se alegaren hechos acaecidos o conocidos con posterioridad a la audiencia previa, se procederá a oír a las partes y a la proposición y admisión de pruebas previstas en el artículo 286.

Finalmente, después de citadas las partes para sentencia, podrán incorporarse: a.) los que resulten de la práctica de las diligencias finales y b.) las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridades administrativas dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que además puedan resultar decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso, que si pueden presentarse en plazo para dictar sentencia deben serlo en esa misma fase.



SEGUNDO.- Parecería lógico pensar que ese momento final para la presentación de documentos en la primera instancia debería servir igualmente de cierre para la fase de recurso, máxime si tenemos en cuenta la función revisora que la misma tiene asignada; sin embargo el artículo 460 de la L.E.C . se separa de tales antecedentes y, por más que someta la aportación documental a la doble condición que se encuentren en algunos de los casos previstos en el artículo 270 y que además no hayan podido aportarse en la primera instancia, permite que se presenten por primera vez en esta fase de recurso los documentos que se refieran a hechos relevantes para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.



TERCERO.- El documento aportado por la parte apelante no cumple ninguno de los requisitos antes mentados, abstracción hecha de que haya sido confeccionado en fecha posterior a la sentencia de instancia, porque se refiere a hecho expresamente alegado en la demanda y a datos que figuraban en los archivos contables de la empresa de la que el primero es socio; por ello la certificación que ahora nos ocupa pudo haber sido obtenida y aportada junto con la contestación.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente PARTE DISPOSITIVA --- Se repele la prueba de documentos propuesta por la representación procesal de D. Pedro Francisco en su escrito de interposición de recurso.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12-09-17.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda de adición o complemento de la liquidación de la sociedad de gananciales hecha en el convenio regulador del divorcio declarando que en este se había omitido el crédito que la sociedad tenía contra el esposo por el importe actualizado de las cantidades restituidas por Iluplax S.A. con posterioridad al 12 de noviembre de 2010 en devolución o amortización del préstamo que el demandado había efectuado a dicha compañía constante el matrimonio.

Interpone recurso la demandante invocando en primer término la infracción del artículo 1352 del Cc .

en relación al mayor valor que la participación societaria había experimentado durante el matrimonio, y a la ampliación del capital de la compañía antes mentada con cargo a las reservas voluntarias de la empresa; en segundo término invocó la infracción del artículo 1347 de ese mismo texto legal en relación a las aportaciones hechas durante el matrimonio para el seguro de vida y plan de pensiones rescatados por el demandado, una vez extinguido el vínculo.

Por su parte el demandado impugna la condena por error en la valoración de la prueba sobre el origen privativo del capital prestado a Iluplax S.A. y consiguiente infracción del artículo 1346 del Cc ., razonando a tal efecto que la sentencia desconocía la declaración expresa hecha en ese sentido por la prestataria y también que el crédito ahora litigioso estaba siendo restituido mediante ingresos periódicos en la cuenta común del matrimonio por lo que no podía ser desconocido para la demandante; es por ello que su omisión en un convenio regulador, redactado previo asesoramiento letrado independiente de ambos esposos, no había sido casual sino acto propio de reconocimiento de que el capital era privativo del demandado, procedente de la venta de unas fincas de ese carácter; añadió que el salario marital era consumido con creces para satisfacer las cargas del matrimonio, de modo que nunca podría haber generado el excedente con que se cubrió el préstamo y que, en último caso, el capital restituido habría sido aplicado al pago de la pensión de alimentos y compensatoria.



SEGUNDO.- En el caso revisado constatamos que el demandado fue socio fundador de la compañía Iluplax S.A. suscribiendo el 14 de marzo de 1986 un total de ciento ochenta acciones, y otras ciento cuarenta coincidiendo con la primera ampliación de capital verificada el 26 de enero de 1987, esto es en estado de soltero porque contrajo matrimonio el 4 de noviembre de 1989; por el contrario la siguiente ampliación de capital se produjo el 25 de junio de 2002 suscribiendo el demandado un total de cuatro mil quinientas acciones por un valor nominal de 270.450 euros y con cargo a reservas voluntarias de la sociedad.

Ciertamente el artículo 1352 del Cc . señala que las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también privativos, pero añade que si para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se emitieran las acciones con cargo a los beneficios se reembolsará el valor satisfecho.

La recurrente parte de esa premisa aceptando en consecuencia que todas las acciones que su esposo tenía en Iluplax S.A. eran privativas, pero sostiene que tiene derecho a participar en el mayor valor que las mismas tuvieran a la extinción de la sociedad de gananciales.

El Tribunal rechaza que la sociedad de gananciales ostente derecho alguno por la variación del valor que dichas acciones hayan podido experimentar durante el matrimonio pues el incremento o disminución será debido a las fluctuaciones del mercado y no por razón de innovación o mejora sufragada con fondos gananciales, que sería lo que, en su caso, habría podido generar el derecho al reembolso previsto en el artículo 1359 del Cc .

Cuestión distinta es que, conforme al primero de los preceptos antes mentados, la sociedad de gananciales pueda tener un derecho de crédito frente al cónyuge titular de las acciones si, como decíamos, para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se emitieran las acciones con cargo a los beneficios.

En este orden de cosas es claro que con arreglo al artículo 213 del R.D.Leg 1564/1989 en la redacción vigente a la fecha de la segunda ampliación de capital, las reservas voluntarias se constituyeron obviando el natural devengo de dividendo con que debería haberse repartido el beneficio de los ejercicios correspondientes; así pues, en la esfera interna del matrimonio, la cuota parte correspondiente de tales beneficios debería ser considerada bien ganancial en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1347.2º del Cc ., abstracción hecha de que la aplicación del resultado del ejercicio sea competencia de la junta general de accionistas y de que por consiguiente el demandado no pudiera imponer a los demás el inmediato reparto del dividendo.

Es decir, siendo ganancial la cuota parte de las reservas voluntarias constituidas mientras duró el matrimonio, debe concluirse que la aplicación de esos fondos a la suscripción de la segunda ampliación de capital de Iluplax S.A. generó un derecho de crédito de la sociedad de gananciales contra el cónyuge titular de las acciones; así pues, con arreglo a los artículos 1397.3 º y 1352 del Cc ., la sociedad de gananciales será acreedora del cónyuge suscriptor por el importe actualizado que los 270.450 euros. invertidos el 25 de junio de 2002 tuvieran al tiempo de la extinción del matrimonio, y en este particular se estima el recurso de la demandante.



TERCERO.- La sentencia recurrida desestimó por el contrario la petición de que se incluyera en el activo de la sociedad de gananciales el plan de jubilación objeto de la póliza de seguro de vida nº NUM000 concertado por Iluplax S.A y Mapfre en favor del socio aquí demandado, haciéndose así eco de las directrices plasmadas en las del TS de 27 de febrero y 26 de junio de 2007 en las que se decía que 'La doctrina ha discutido acerca de la naturaleza de las aportaciones que los empresarios efectúan a los Planes de pensiones del sistema de empleo y más en concreto, se puede plantear la cuestión de si constituyen o no prestaciones que deban tener la consideración de salario. Si se optara por la afirmativa, las aportaciones al Plan de pensiones efectuadas por el empresario del hoy recurrente deberían ser considerados como bienes gananciales, mientras que si se opta por la otra alternativa, al no pertenecer al salario, deben quedar excluidos de tal condición.

La primera nota que distingue los Planes de pensiones de los salarios está en que si bien se trata de una prestación económica a favor del trabajador, no produce un incremento de su patrimonio, sino que pasan a formar parte de un Fondo de pensiones que será gestionado por un tercero, de manera que los partícipes no tienen ningún control sobre las cantidades integradas en el correspondiente Fondo. En el caso concreto que se discute en este recurso, D. Ismael sólo podía obtener los beneficios del Plan de pensiones si se cumplían los condicionantes previstos, que eran la jubilación del partícipe, la invalidez absoluta y permanente, la viudedad y la orfandad y que mientras estas contingencias no se produjeran, no tenía ningún derecho a obtener ninguna cantidad. Además, el Plan de pensiones tenía la naturaleza de Plan del sistema de empleo en el que el promotor, la empresa 'Caja de Ahorros I.', efectuaba la totalidad de las aportaciones; por ello debe concluirse que no entra dentro de las prestaciones salariales que deban tener la naturaleza de bienes gananciales.

A la misma conclusión han llegado las sentencias de esta Sala relativas a la naturaleza de la pensión de jubilación, derecho análogo al Plan de pensiones , ya que la finalidad principal del contratado por el empleador del recurrente, tenía la función de completar sus pensiones de jubilación. La sentencia de 20 diciembre 2003 resolvió un motivo planteado sobre la pensión de jubilación, en el que la recurrente consideraba que dicha pensión debería tener carácter ganancial por el 'hecho de que la misma surja de la cotización a la Seguridad social durante el tiempo legal, pues esta cotización se realiza con dinero ganancial'; la sentencia desestima el motivo porque 'la pensión de jubilación controvertida corresponde exclusivamente al esposo de la demandada, que la generó con su actividad laboral, y su nacimiento y su extinción dependen de vicisitudes estrictamente personales del mismo (el hecho de su jubilación, en cuanto al primero, y el de su eventual fallecimiento, en cuanto al segundo)'. Así mismo, la sentencia de 20 diciembre 2004 consideró que no es ganancial la pensión del marido 'ya que se trata de un derecho personal del trabajador al que no le es aplicable el artículo 1358'.

La segunda de las resoluciones antes mentadas, es decir la sentencia de 26 de junio de 2007 , expuso que 'existen dos elementos cuya concurrencia permite declarar que una determinada prestación relacionada con los ingresos salariales, directos o indirectos, deba tener la naturaleza de bien ganancial o, por el contrario, queda excluida de la sociedad y formará parte de los bienes privativos de quien la percibió. Estos dos elementos son: a) la fecha de percepción de estos emolumentos: si se adquirieron durante la sociedad de gananciales, tendrán esta consideración, mientras que si se adquieren con posterioridad a la fecha de la disolución, deben tener la consideración de bienes privativos de quien los percibe; b) debe distinguirse entre el derecho a cobrar estas prestaciones que debe ser considerado como un componente de los derechos de la personalidad y que, por esto mismo, no son bienes gananciales porque son intransmisibles ( sentencias de 25 marzo 1988 y 22 diciembre 1999 ), mientras que los rendimientos de estos bienes devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, tendrán este carácter ( sentencia de 20 diciembre 2003 ).

Este Tribunal no aprecia que el seguro de vida ahorro presente diferencias esenciales con los planes de pensiones que justifique una calificación distinta de la prestación del asegurador o gestor y por tanto desde la perspectiva civil de la controversia que aquí nos ocupa debe entenderse que el seguro en cuestión era privativo, cuanto más que la prima era abonada directamente por Iluplax S.A., bien es verdad que como parte de la retribución de su administrador, pues así se dice en sus Estatutos; por otra parte, consta que el rescate del seguro tuvo lugar a finales de 2011, esto es después de extinguida la sociedad de gananciales, y por todas esas razones procede confirmar la decisión adoptada en la instancia para abordar sin más dilaciones el recurso interpuesto por el demandado relativo al carácter ganancial de las amortizaciones del préstamo concedido por este a Iluplax el 20 de noviembre de 2007.



CUARTO.- La sentencia de instancia ordenó la adición del crédito que la sociedad de gananciales tenía contra el demandado por las cantidades amortizadas después de extinguido el régimen económico del matrimonio, razonando que el artículo 1361 del Cc . establecía una presunción 'iuris tantum' sobre el carácter ganancial del capital prestado que no había sido desvirtuada de adverso, pero las cantidades abonadas antes de esa fecha habían sido ingresadas en una cuenta común y por tanto debían entenderse consumidas en el levantamiento de las cargas del matrimonio o bien formar parte del saldo repartido en su día; la primera afirmación es combatida en el recurso con el argumento de que la sentencia prescindía de lo declarado por la prestataria y de un acto propio de la demandante, que, conociendo como conocía el negocio, porque las amortizaciones se ingresaban en la cuenta común, no había discutido la exclusión al tiempo de la liquidación hecha en un convenio regulador, redactado previo asesoramiento letrado independiente; en esa misma línea se afirma que el salario marital era consumido con creces para satisfacer las cargas del matrimonio, de modo que nunca podría haber generado el excedente con que se cubrió el préstamo; y finalmente adujo que, por esa misma razón, el capital restituido después de extinguido el matrimonio habría sido aplicado al pago de la pensión de alimentos y compensatoria.

Como primera reflexión a este respecto debe decirse que la certificación de la empresa no proporciona información objetiva sobre la procedencia de los fondos del préstamo y por tanto tampoco puede hacer prueba del carácter privativo del capital; ello es así porque, en el mejor de los casos, se estaría haciendo eco de la interesada manifestación del socio prestamista que, a tenor del artículo 316 de la LEC , carece de cualquier eficacia probatoria en aquello que le beneficia; acierta pues la sentencia de instancia al dejar de lado ese elemento de convicción.

El silencio del convenio regulador tampoco constituye reconocimiento tácito del carácter privativo del capital del préstamo pues no consta que la demandante gestionara la cuenta bancaria en la que se domiciliaron las devoluciones, ni que recibiera información del Banco en su domicilio, ni que esta especificara el concepto en el que el ordenante remitía dichas cantidades, de modo que nada desmiente su afirmación de que su intervención en la administración de la sociedad de gananciales se resumía a la economía estrictamente doméstica, es decir a los gastos del hogar mientras que su esposo se ocupaba personalmente de todo cuanto se relacionaba con la sociedad.

La copia parcial de la escritura aportada como documento número cinco de la contestación simplemente refleja la agrupación de determinadas fincas verificada el 26 de junio de 1992, por lo que tampoco puede probar que el capital prestado quince años después a Iluplax S.A. procediera de la venta de dichas fincas y consiguientemente fuera de carácter privativo.

Igualmente debe decirse que la nómina del demandado no agota la remuneración que este recibía de una sociedad mercantil, que además debía proporcionar jugosos beneficios a la vista del importe de las reservas voluntarias aplicadas a la suscripción de la segunda ampliación de capital que tratamos en el ordinal; esa misma inferencia se colige de los compromisos asumidos por el demandado en el convenio regulador por un importe prácticamente igual a su salario, de modo que aquel dato no conduce inequívocamente a la conclusión sostenida en el recurso.

Por último es evidente que el pago de la pensión alimenticia y compensatoria solo extingue esas mismas obligaciones, de manera que es irrelevante para la decisión de esta controversia y se desestima el recurso deducido por el esposo pues la sentencia ya ha tenido en cuenta que las cantidades amortizadas mientras subsistió el vínculo fueron dedicadas a sufragar las cargas del matrimonio.



QUINTO.- Las costas, de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas, sin hacer especial pronunciamiento con las devengadas por aquel que ha sido aceptado en parte.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

--- Se repele la prueba de documentos propuesta por la representación procesal de D. Pedro Francisco en su escrito de interposición de recurso.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12-09-17.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda de adición o complemento de la liquidación de la sociedad de gananciales hecha en el convenio regulador del divorcio declarando que en este se había omitido el crédito que la sociedad tenía contra el esposo por el importe actualizado de las cantidades restituidas por Iluplax S.A. con posterioridad al 12 de noviembre de 2010 en devolución o amortización del préstamo que el demandado había efectuado a dicha compañía constante el matrimonio.

Interpone recurso la demandante invocando en primer término la infracción del artículo 1352 del Cc .

en relación al mayor valor que la participación societaria había experimentado durante el matrimonio, y a la ampliación del capital de la compañía antes mentada con cargo a las reservas voluntarias de la empresa; en segundo término invocó la infracción del artículo 1347 de ese mismo texto legal en relación a las aportaciones hechas durante el matrimonio para el seguro de vida y plan de pensiones rescatados por el demandado, una vez extinguido el vínculo.

Por su parte el demandado impugna la condena por error en la valoración de la prueba sobre el origen privativo del capital prestado a Iluplax S.A. y consiguiente infracción del artículo 1346 del Cc ., razonando a tal efecto que la sentencia desconocía la declaración expresa hecha en ese sentido por la prestataria y también que el crédito ahora litigioso estaba siendo restituido mediante ingresos periódicos en la cuenta común del matrimonio por lo que no podía ser desconocido para la demandante; es por ello que su omisión en un convenio regulador, redactado previo asesoramiento letrado independiente de ambos esposos, no había sido casual sino acto propio de reconocimiento de que el capital era privativo del demandado, procedente de la venta de unas fincas de ese carácter; añadió que el salario marital era consumido con creces para satisfacer las cargas del matrimonio, de modo que nunca podría haber generado el excedente con que se cubrió el préstamo y que, en último caso, el capital restituido habría sido aplicado al pago de la pensión de alimentos y compensatoria.



SEGUNDO.- En el caso revisado constatamos que el demandado fue socio fundador de la compañía Iluplax S.A. suscribiendo el 14 de marzo de 1986 un total de ciento ochenta acciones, y otras ciento cuarenta coincidiendo con la primera ampliación de capital verificada el 26 de enero de 1987, esto es en estado de soltero porque contrajo matrimonio el 4 de noviembre de 1989; por el contrario la siguiente ampliación de capital se produjo el 25 de junio de 2002 suscribiendo el demandado un total de cuatro mil quinientas acciones por un valor nominal de 270.450 euros y con cargo a reservas voluntarias de la sociedad.

Ciertamente el artículo 1352 del Cc . señala que las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también privativos, pero añade que si para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se emitieran las acciones con cargo a los beneficios se reembolsará el valor satisfecho.

La recurrente parte de esa premisa aceptando en consecuencia que todas las acciones que su esposo tenía en Iluplax S.A. eran privativas, pero sostiene que tiene derecho a participar en el mayor valor que las mismas tuvieran a la extinción de la sociedad de gananciales.

El Tribunal rechaza que la sociedad de gananciales ostente derecho alguno por la variación del valor que dichas acciones hayan podido experimentar durante el matrimonio pues el incremento o disminución será debido a las fluctuaciones del mercado y no por razón de innovación o mejora sufragada con fondos gananciales, que sería lo que, en su caso, habría podido generar el derecho al reembolso previsto en el artículo 1359 del Cc .

Cuestión distinta es que, conforme al primero de los preceptos antes mentados, la sociedad de gananciales pueda tener un derecho de crédito frente al cónyuge titular de las acciones si, como decíamos, para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se emitieran las acciones con cargo a los beneficios.

En este orden de cosas es claro que con arreglo al artículo 213 del R.D.Leg 1564/1989 en la redacción vigente a la fecha de la segunda ampliación de capital, las reservas voluntarias se constituyeron obviando el natural devengo de dividendo con que debería haberse repartido el beneficio de los ejercicios correspondientes; así pues, en la esfera interna del matrimonio, la cuota parte correspondiente de tales beneficios debería ser considerada bien ganancial en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1347.2º del Cc ., abstracción hecha de que la aplicación del resultado del ejercicio sea competencia de la junta general de accionistas y de que por consiguiente el demandado no pudiera imponer a los demás el inmediato reparto del dividendo.

Es decir, siendo ganancial la cuota parte de las reservas voluntarias constituidas mientras duró el matrimonio, debe concluirse que la aplicación de esos fondos a la suscripción de la segunda ampliación de capital de Iluplax S.A. generó un derecho de crédito de la sociedad de gananciales contra el cónyuge titular de las acciones; así pues, con arreglo a los artículos 1397.3 º y 1352 del Cc ., la sociedad de gananciales será acreedora del cónyuge suscriptor por el importe actualizado que los 270.450 euros. invertidos el 25 de junio de 2002 tuvieran al tiempo de la extinción del matrimonio, y en este particular se estima el recurso de la demandante.



TERCERO.- La sentencia recurrida desestimó por el contrario la petición de que se incluyera en el activo de la sociedad de gananciales el plan de jubilación objeto de la póliza de seguro de vida nº NUM000 concertado por Iluplax S.A y Mapfre en favor del socio aquí demandado, haciéndose así eco de las directrices plasmadas en las del TS de 27 de febrero y 26 de junio de 2007 en las que se decía que 'La doctrina ha discutido acerca de la naturaleza de las aportaciones que los empresarios efectúan a los Planes de pensiones del sistema de empleo y más en concreto, se puede plantear la cuestión de si constituyen o no prestaciones que deban tener la consideración de salario. Si se optara por la afirmativa, las aportaciones al Plan de pensiones efectuadas por el empresario del hoy recurrente deberían ser considerados como bienes gananciales, mientras que si se opta por la otra alternativa, al no pertenecer al salario, deben quedar excluidos de tal condición.

La primera nota que distingue los Planes de pensiones de los salarios está en que si bien se trata de una prestación económica a favor del trabajador, no produce un incremento de su patrimonio, sino que pasan a formar parte de un Fondo de pensiones que será gestionado por un tercero, de manera que los partícipes no tienen ningún control sobre las cantidades integradas en el correspondiente Fondo. En el caso concreto que se discute en este recurso, D. Ismael sólo podía obtener los beneficios del Plan de pensiones si se cumplían los condicionantes previstos, que eran la jubilación del partícipe, la invalidez absoluta y permanente, la viudedad y la orfandad y que mientras estas contingencias no se produjeran, no tenía ningún derecho a obtener ninguna cantidad. Además, el Plan de pensiones tenía la naturaleza de Plan del sistema de empleo en el que el promotor, la empresa 'Caja de Ahorros I.', efectuaba la totalidad de las aportaciones; por ello debe concluirse que no entra dentro de las prestaciones salariales que deban tener la naturaleza de bienes gananciales.

A la misma conclusión han llegado las sentencias de esta Sala relativas a la naturaleza de la pensión de jubilación, derecho análogo al Plan de pensiones , ya que la finalidad principal del contratado por el empleador del recurrente, tenía la función de completar sus pensiones de jubilación. La sentencia de 20 diciembre 2003 resolvió un motivo planteado sobre la pensión de jubilación, en el que la recurrente consideraba que dicha pensión debería tener carácter ganancial por el 'hecho de que la misma surja de la cotización a la Seguridad social durante el tiempo legal, pues esta cotización se realiza con dinero ganancial'; la sentencia desestima el motivo porque 'la pensión de jubilación controvertida corresponde exclusivamente al esposo de la demandada, que la generó con su actividad laboral, y su nacimiento y su extinción dependen de vicisitudes estrictamente personales del mismo (el hecho de su jubilación, en cuanto al primero, y el de su eventual fallecimiento, en cuanto al segundo)'. Así mismo, la sentencia de 20 diciembre 2004 consideró que no es ganancial la pensión del marido 'ya que se trata de un derecho personal del trabajador al que no le es aplicable el artículo 1358'.

La segunda de las resoluciones antes mentadas, es decir la sentencia de 26 de junio de 2007 , expuso que 'existen dos elementos cuya concurrencia permite declarar que una determinada prestación relacionada con los ingresos salariales, directos o indirectos, deba tener la naturaleza de bien ganancial o, por el contrario, queda excluida de la sociedad y formará parte de los bienes privativos de quien la percibió. Estos dos elementos son: a) la fecha de percepción de estos emolumentos: si se adquirieron durante la sociedad de gananciales, tendrán esta consideración, mientras que si se adquieren con posterioridad a la fecha de la disolución, deben tener la consideración de bienes privativos de quien los percibe; b) debe distinguirse entre el derecho a cobrar estas prestaciones que debe ser considerado como un componente de los derechos de la personalidad y que, por esto mismo, no son bienes gananciales porque son intransmisibles ( sentencias de 25 marzo 1988 y 22 diciembre 1999 ), mientras que los rendimientos de estos bienes devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, tendrán este carácter ( sentencia de 20 diciembre 2003 ).

Este Tribunal no aprecia que el seguro de vida ahorro presente diferencias esenciales con los planes de pensiones que justifique una calificación distinta de la prestación del asegurador o gestor y por tanto desde la perspectiva civil de la controversia que aquí nos ocupa debe entenderse que el seguro en cuestión era privativo, cuanto más que la prima era abonada directamente por Iluplax S.A., bien es verdad que como parte de la retribución de su administrador, pues así se dice en sus Estatutos; por otra parte, consta que el rescate del seguro tuvo lugar a finales de 2011, esto es después de extinguida la sociedad de gananciales, y por todas esas razones procede confirmar la decisión adoptada en la instancia para abordar sin más dilaciones el recurso interpuesto por el demandado relativo al carácter ganancial de las amortizaciones del préstamo concedido por este a Iluplax el 20 de noviembre de 2007.



CUARTO.- La sentencia de instancia ordenó la adición del crédito que la sociedad de gananciales tenía contra el demandado por las cantidades amortizadas después de extinguido el régimen económico del matrimonio, razonando que el artículo 1361 del Cc . establecía una presunción 'iuris tantum' sobre el carácter ganancial del capital prestado que no había sido desvirtuada de adverso, pero las cantidades abonadas antes de esa fecha habían sido ingresadas en una cuenta común y por tanto debían entenderse consumidas en el levantamiento de las cargas del matrimonio o bien formar parte del saldo repartido en su día; la primera afirmación es combatida en el recurso con el argumento de que la sentencia prescindía de lo declarado por la prestataria y de un acto propio de la demandante, que, conociendo como conocía el negocio, porque las amortizaciones se ingresaban en la cuenta común, no había discutido la exclusión al tiempo de la liquidación hecha en un convenio regulador, redactado previo asesoramiento letrado independiente; en esa misma línea se afirma que el salario marital era consumido con creces para satisfacer las cargas del matrimonio, de modo que nunca podría haber generado el excedente con que se cubrió el préstamo; y finalmente adujo que, por esa misma razón, el capital restituido después de extinguido el matrimonio habría sido aplicado al pago de la pensión de alimentos y compensatoria.

Como primera reflexión a este respecto debe decirse que la certificación de la empresa no proporciona información objetiva sobre la procedencia de los fondos del préstamo y por tanto tampoco puede hacer prueba del carácter privativo del capital; ello es así porque, en el mejor de los casos, se estaría haciendo eco de la interesada manifestación del socio prestamista que, a tenor del artículo 316 de la LEC , carece de cualquier eficacia probatoria en aquello que le beneficia; acierta pues la sentencia de instancia al dejar de lado ese elemento de convicción.

El silencio del convenio regulador tampoco constituye reconocimiento tácito del carácter privativo del capital del préstamo pues no consta que la demandante gestionara la cuenta bancaria en la que se domiciliaron las devoluciones, ni que recibiera información del Banco en su domicilio, ni que esta especificara el concepto en el que el ordenante remitía dichas cantidades, de modo que nada desmiente su afirmación de que su intervención en la administración de la sociedad de gananciales se resumía a la economía estrictamente doméstica, es decir a los gastos del hogar mientras que su esposo se ocupaba personalmente de todo cuanto se relacionaba con la sociedad.

La copia parcial de la escritura aportada como documento número cinco de la contestación simplemente refleja la agrupación de determinadas fincas verificada el 26 de junio de 1992, por lo que tampoco puede probar que el capital prestado quince años después a Iluplax S.A. procediera de la venta de dichas fincas y consiguientemente fuera de carácter privativo.

Igualmente debe decirse que la nómina del demandado no agota la remuneración que este recibía de una sociedad mercantil, que además debía proporcionar jugosos beneficios a la vista del importe de las reservas voluntarias aplicadas a la suscripción de la segunda ampliación de capital que tratamos en el ordinal; esa misma inferencia se colige de los compromisos asumidos por el demandado en el convenio regulador por un importe prácticamente igual a su salario, de modo que aquel dato no conduce inequívocamente a la conclusión sostenida en el recurso.

Por último es evidente que el pago de la pensión alimenticia y compensatoria solo extingue esas mismas obligaciones, de manera que es irrelevante para la decisión de esta controversia y se desestima el recurso deducido por el esposo pues la sentencia ya ha tenido en cuenta que las cantidades amortizadas mientras subsistió el vínculo fueron dedicadas a sufragar las cargas del matrimonio.



QUINTO.- Las costas, de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas, sin hacer especial pronunciamiento con las devengadas por aquel que ha sido aceptado en parte.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente F A L L O Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Francisco y estimando en parte el deducido por DÑA. Zulima , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana, declaramos que debe adicionarse al activo de la extinta sociedad de gananciales el crédito que esta última tiene contra D. Pedro Francisco por el importe actualizado que los 270.450 euros. invertidos el 25 de junio de 2002 tuvieran al tiempo de la extinción del matrimonio; se imponen a D. Pedro Francisco las costas del recurso interpuesto a su instancia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las devengadas con el deducido de adverso.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/