Sentencia CIVIL Nº 276/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 148/2017 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00276/2017
Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 148/2017
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE-ACCIDENTAL
Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ
Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT
S E N T E N C I A nº 276/2017
En PALMA DE MALLORCA, a veinticuatro de julio de dos mil diecisiete
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de Guarda, Custodia y alimentos
hijos nº 75/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , a los que ha
correspondido el ROLLO nº 148/2017 , en los que aparece como parte actora-apelante, aD. Damaso ,
representada por la Procuradora Dª. Mónica López De Soria Martínez, asistida de la Letrada Dª. Catiana
Palau Escandell, y como demandada-apelante aDª. Yolanda , representada por la Procuradora Dª. Pilar
Marina Pacheco Bernabé, asistida del Letrado D. Francisco Javier Serra Ferrer. Es parte en el procedimiento
el MINISTERIO FISCAL.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 20 de diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Dª Mónica López de Soria en nombre y representación de D. Damaso frente a Dª Yolanda debo declarar y declaro las siguientes medidas de carácter paternofilial respecto de la hija menor de las partes: 1º- Se establece una guardia y custodia compartida de la menor Felisa entre los dos progenitores de forma que estos se alternaran semanalmente en su ejercicio desde el lunes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente a la entrada del colegio, o en su defecto a la misma hora en el domicilio que corresponda. Las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano se dividirán por mitad entre los dos progenitores correspondiendo elegir los años pares a la madre y viceversa. Lo anterior sin perjuicio de que las partes puedan flexibilizar las recogidas y entregas de mutuo acuerdo.

2º- El padre abonará mensualmente en concepto de pensión de alimentos en beneficio de la hija la suma de 125 euros mensuales. La pensión de se abonará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizará anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios se abonarán al 50% por el padre y la madre.

No procede hacer declaración sobre las costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte actora y demandada recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, cuando por el turno establecido les correspondiere.



TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La representación procesal de Dª Yolanda se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional, cuyo Fallo ha sido transcrito en el primer antecedente de hecho de la presente resolución, e interesó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se acordara atribuir a dicha apelante la guarda y custodia de la menor Felisa , hija común de los litigantes, y las demás medidas interesadas en la contestación a la demanda.

Por su parte, la representación procesal de Don Damaso también interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, combatiendo el único extremo de la misma en el que se le imponía la obligación del pago de una pensión alimenticia para la hija, a pesar de haberse acordado la guarda y custodia compartida de ambos progenitores.



SEGUNDO.- La representación procesal de Dª Yolanda alega en su recurso de apelación que, al concederse la guarda y custodia compartida de la menor a ambos progenitores, la Juez 'a quo' ha incurrido en error en la valoración de la prueba.



TERCERO.- Esta Sala considera que dicho recurso de apelación no puede prosperar. Y ello por cuanto entendemos que la Juez 'a quo' ha valorado de forma totalmente correcta el resultado de la prueba practicada en el procedimiento, así como que ha hecho prevalecer el interés superior de la menor sobre cualquier otro interés legítimo al acordar la guarda y custodia compartida de la misma a favor de ambos progenitores.

La parte apelante, al pretender combatir lo acordado en la sentencia de instancia, se basa en unas meras apreciaciones subjetivas, que no desvirtúan en manera alguna la valoración objetiva e imparcial que de la prueba practicada en el procedimiento ha llevado a cabo la Juez 'a quo'.

Así, en cuanto a las condiciones o estado del inmueble en el que reside el padre de la menor debemos remitirnos a lo que se hace constar en la sentencia de instancia; sin que, por lo tanto, de lo actuado en el procedimiento haya quedado en manera alguna acreditado la apreciación subjetiva que se formula en el recurso al alegar que reside en una casa 'en unas circunstancias que hacen que no sea aconsejable que la niña viva allí'.

Tampoco responden a lo acreditado en el procedimiento las alegaciones que se formulan en el recurso cuando se sostiene que cuando la niña está con el padre, durante el día no tiene con quien estar más que con sus abuelos, ambos de más de 80 años; y que, en cambio, cuando está con la madre ésta sí que puede compatibilizar su trabajo con el cuidado de la niña. Se trata de meras manifestaciones que realizó la ahora apelante en su declaración practicada en el acto de la vista.

Por todo ello y conforme hemos indicado antes procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución objeto del mismo, por cuanto la medida acordada en la sentencia de instancia protege debidamente el interés superior de la menor.



CUARTO.- La representación procesal del Sr. Damaso alega en su recurso de apelación que en la sentencia de instancia se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba. La única base en la que se fundamenta la sentencia para establecer la obligación del padre de abonar la pensión alimenticia es el hecho de que la madre debe abonar el importe de un arrendamiento y el padre no, ignorándose por completo la situación económica real de uno y otro progenitor, con independencia del pago de arrendamiento.



QUINTO.- Conforme tiene establecido el Tribunal Supremo el hecho de que se acuerde una guarda y custodia compartida no implica, sin más, que no deba fijarse una pensión alimenticia a cargo de uno u otro progenitor; procediendo dicha fijación sí existe desproporción entre los ingresos de uno y otro progenitor. Es decir, la guarda y custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos si existe desproporción entre los ingresos de ambos progenitores.

La Juez 'a quo' en la sentencia de instancia y en cuanto a los ingresos de uno y otro progenitor, recoge lo manifestado por uno y otro en sus declaraciones prestadas en el acto de la vista De dichas manifestaciones y conforme alega la apelante en su recurso, debe concluirse que, en el supuesto que ahora nos ocupa, si existe desproporción entre los ingresos de ambos progenitores, es porque los ingresos anuales que percibe la madre son superiores a los que percibe el padre.

Dicha conclusión debe conducir a esta Sala a estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Damaso , pues el hecho de que se haya aportado a los autos por la representación procesal de la Sra. Yolanda un contrato de arrendamiento otorgado el mismo día en que se celebró la vista en la primera instancia: 18 de noviembre de 2016, en el que se pacta una renta de 600 € mensuales; y que el Sr. Damaso no pague renta, al convivir con sus padres, no se considera motivo o razón para que deba fijarse, a cargo de dicho Sr. Damaso , una pensión alimenticia.



SEXTO.- Habida cuenta la especial naturaleza de la materia objeto del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Yolanda , no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, a pesar de desestimarse el mismo. Tampoco procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las devengadas por el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr.

Damaso , conforme lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC .

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1) Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mónica López De Soria Martínez, en nombre y representación de Damaso y debemos desestimar y desestimamos el interpuesto por el Procurador D. Antonio Landaburu Riera, en nombre y representación de Dª Yolanda , contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2016 , dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en el único extremo que se indicará a continuación; confirmándola en todos los demás: 2) Se deja sin efecto la obligación del padre de abonar una pensión alimenticia en beneficio de la hija 3) No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.