Sentencia CIVIL Nº 276/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 91/2016 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

Cuestiones:competencia desleal. Violación normas. Carencia de licencia de actividad. Incompatibilidad entre actividad de odontólogo y la de protésico.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 91/2016-3ª

Juicio Ordinario núm. 406/2014

Juzgado Mercantil núm. 3 Barcelona

SENTENCIA núm. 276/2017

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

LUIS RODRÍGUEZ VEGA

Barcelona, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.

Parte apelante:Colegio de Protésicos Dentales de Catalunya.

Letrado/a: Sr. Ribas.

Procurador: Sra. Muñoz.

Parte apelada:Maydent Clínic Grup, SLP y Disseny Dental Barcelona, S.L.

Letrado/a: Sr. Tortosa y Sr. Avilés.

Procurador: Sr. Martínez y Sr. Bastida.

Objeto del proceso:competencia desleal.

Resolución recurrida: sentencia.

Fecha: 16 de septiembre de 2015

Parte demandante: Colegio de Protésicos Dentales de Catalunya.

Parte demandada: Maydent Clínic Grup, SLP y Disseny Dental Barcelona, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: «Desestimando la demanda interpuesta por la representación en autos del COLEGIO DE PROTÉSICOS DENTALES DE CATALUÑA, absuelvo a las mercantiles MAYDENT CLINIC GRUP S.L. y DISSENY DENTAL BARCELONA S.L. de lo pretendido de contrario, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora».

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación el Colegio de Protésicos Dentales de Catalunya. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 1 de junio pasado.

Ponente: magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO.Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia

1.El Colegio de Protésicos Dentales de Catalunya interpuso demanda contra Maydent Clínic Grup, SLP y Disseny Dental Barcelona, S.L. ejercitando una acción de competencia desleal en solicitud de que se declarara que las entidades demandadas conforman un grupo familiar de empresas que se dedica a la explotación del negocio de odontología y a la fabricación de prótesis dentales y que la actividad que llevan a cabo supone un claro supuesto de 'directismo' y una infracción de la Ley de Competencia Desleal y que incurren en la incompatibilidad prevista en el artículo 3 de la Ley del Medicamento , que declara incompatible el ejercicio clínico de la odontología con cualquier clase de intereses en la fabricación, elaboración y comercialización de medicamentos y productos sanitarios entre los que se encuentren las prótesis dentales. También solicitaba la condena de las demandadas a cesar como grupo en las actividades ilícitas y a la publicación de la sentencia en dos diarios de la mayor difusión en la provincia.

Los ilícitos concurrenciales que la actora imputaba a las demandadas son los del art. 15 LCD , apartados 1 y 2.

2.Las demandadas se opusieron a la demanda alegando defecto en el modo de proponer la demanda por la ausencia de fundamentación jurídica en la misma y concretando que no se citaban cuáles eran los artículos infringidos ni cuál de los artículos de la LCD era aplicable a cada uno de los demandados. También se opusieron en el fondo negando que hubiera existido intrusismo profesional por parte de Maydent Clinic Grup, S.L. y negaron que las demandadas formaran un grupo empresarial o fiscal afirmando que se trata de sociedades completamente autónomas. Y Disseny afirma que tiene un socio único que no es odontólogo, lo que determina que pueda ejercer sin inconveniente legal alguno la actividad de protésico dental. También alegó que no solo trabajaba para las clínicas regentadas por familiares del socio único sino que lo hacía también para otros clientes y tiene en su plantilla una protésica dental colegiada, que se encarga de ejercer la funciones de responsable del laboratorio. Aceptó, no obstante, no disponer de la licencia administrativa, si bien no por voluntad propia sino por la incompetencia del profesional contratado para tramitarla, si bien afirmaba haber presentado la documentación necesaria para obtenerla y ambas codemandadas negaron haber incurrido en cualquiera de los ilícitos concurrenciales invocados en la demanda.

3.La resolución recurrida desestimó íntegramente la demanda considerando que no se había acreditado ninguna infracción legal significativa desde la perspectiva de los ilícitos concurrenciales invocados en la demanda.

Respecto de Maydent, llega a la conclusión que no ha infringido norma alguna que le haya dado una ventaja concurrencial, ya que ha encargado las prótesis a terceras sociedades que cuentan en su plantilla con protésicos y no hay prueba alguna que permita pensar que conociera la situación administrativa de Disseny (la falta de licencia).

Y, respecto de Disseny, no puede afirmarse que haya infringido ni la normativa sobre el uso racional del medicamento y productos sanitarios ni la normativa sobre la actividad de protésico, ya que cuenta desde su constitución con protésicos titulados. Lo único de lo que no dispone es de la licencia municipal de actividad, de lo que no se acredita que haya obtenido ventaja competitiva, dado que el coste de obtener la licencia es poco significativo y la falta de licencia no ha generado riesgo alguno respecto de la calidad de los productos producidos, ya que tanto las instalaciones como el personal que utilizan son los adecuados.

4.El recurso de la actora, bajo la común argumentación de que se había producido una infracción de los arts. 216 , 217 y 218 LEC y 24 de la Constitución , argumenta:

a) Error al analizar la declaración y condena solicitada por la falta de licencia sanitaria. El juez de instancia ha banalizado de forma incomprensible los requisitos legalmente establecidos para el ejercicio de la profesión de protésico dental y acepta y bendice que cualquiera puede infringir la Ley sanitaria siempre que su actuación tenga una apariencia de legalidad. La realidad, afirma, es que Disseny no ha dispuesto de licencia de actividad desde el momento de su constitución (13 de marzo de 2013) hasta el 25 de noviembre de 2014, fecha en que le fue otorgada.

b) Error en la valoración de la prueba sobre el hecho de que las codemandadas integran un grupo familiar en la explotación del negocio de odontología y fabricación de prótesis dentales, lo que supone una infracción del art. 3 de la Ley 29/2006 sobre garantías y el uso racional de los medicamentos y productos sanitarios.

c) Error al analizar la infracción de cada uno de los apartados del art. 15 LCD .

SEGUNDO.Principales hechos que sirven de contexto

5.La resolución recurrida contiene el siguiente relato de hechos probados:

«1) La entidad mercantil MAYDENT CLINIC GRUP S.L.P. es una sociedad constituida en marzo de 2008 que tiene como objeto social la realización de servicios de odontología y estomatología.

2) Las participaciones de la citada sociedad mercantil están distribuidas entre distintos miembros de la familia Victoriano .

3) Constan como administradores de la sociedad doña Ana María y don Victoriano . Los dos dentistas titulados, agrupan la mayoría de las participaciones sociales de la mercantil demandada. Don Alejo , hermano de los anteriores, es titular de participaciones de la sociedad de referencia que no alcanzan el 10% del total de participaciones.

4) La sociedad MAYDENT CLINIC GRUP S.L.P. realiza su actividad por medio del nombre comercial CLÍNICA DENTAL MAYO y tiene su centro de asistencia en Ripollet.

5) Otras sociedades mercantiles actúan bajo el nombre comercial CLINICA DENTAL MAYO y prestan sus servicios de odontología en otras localidades de la provincia de Barcelona - Rubí, Barcelona, Granollers -. Estas sociedades también se encuentran participadas de modo mayoritario por doña Ana María y don Victoriano .

6) Dentro de su giro o tráfico habitual la mercantil MAYDENT CLINIC GRUP S.L.P. los profesionales que trabajan en la clínica prescriben a sus pacientes prótesis dentales cuando así lo consideran necesario. Estas prótesis dentales se encargan a distintos protésicos, entre los que se encuentra la mercantil DISSENY DENTAL BARCELONA S.L., sociedad que desde 2013 es la principal suministradora de prótesis dentales a MAYDENT CLINIC GRUP S.L.P.

7) La sociedad mercantil DISSENY DENTAL BARCELONA S.L. fue constituida en febrero de 2013. Es una sociedad unipersonal y el titular de todas las participaciones es don Alejo , administrador de la compañía. La sociedad tiene su domicilio social en Barcelona. Su objeto social es la intermediación y puesta en común de medios en la prestación de servicios protésico-dentales, incluyendo la elaboración de todo tipo de prótesis dentales.

8) El día 13 de marzo de 2013 la mercantil DISSENY DENTAL BARCELONA S.L. contrató a doña Montserrat con la categoría de técnico en prótesis y las funciones de supervisor. La Sra. Montserrat es protésica dental colegiada desde mayo de 2013. También tiene contratado desde abril de 2013 a otros técnicos protésicos.

9) Iniciada la actividad en julio de 2014 se comunicó formalmente a los departamentos correspondientes del Ayuntamiento de Barcelona y de la Generalitat de Cataluña la apertura de actividad y el cumplimiento de los requisitos técnico sanitarios para la fabricación de prótesis.

10) Los precios de las prótesis dentales que fabrica y distribuye DISSENY DENTAL BARCELONA S.L. se encuentran dentro de la media habitual en el mercado.

11) DISSENY DENTAL BARCELONA S.L. dispone del equipamiento y maquinaria adecuado para la fábrica de prótesis dentales».

TERCERO. Sobre los ilícitos concursales del art. 15 LCD

6.El art. 15 LCD dispone:

«1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.

2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial».

7.La función del derecho de la competencia desleal no consiste en la tipificación de la violación de normas sino que persigue garantizar el funcionamiento correcto del mercado, razón por la que ha de centrarse en valorar la relevancia que despliega la infracción de una norma en el mantenimiento de un mercado libre y competitivo. Y solo cuando a partir de la infracción se derive un falseamiento o alteración de la lucha competitiva se estará ante una conducta de competencia desleal.

Por eso se ha dicho que la función de este precepto no consiste tanto en asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico como en garantizar la igualdad de todos los operadores económicos que actúan en el mercado ( STS de 7 de marzo de 2012 -ROJ: STS 1915/2012 - ECLI:ES:TS:2012:1915-).

8.En la reciente STS núm. 304/2017, de 17 de mayo (ECLI:ES:TS:2017:1922) se afirma:

«2.- La conducta desleal prevista en este apartado segundo del artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal consiste en la infracción de normas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial. Ha de entenderse por tales aquellas normas que, al margen de su naturaleza civil o administrativa, configuran de forma directa la estructura del mercado y las estrategias y conductas propiamente concurrenciales de los agentes que operan en el mismo, dirigidas a promover o asegurar las prestaciones propias o de un tercero. Es irrelevante, a estos efectos, cuáles hubieran sido los objetivos perseguidos por el legislador al establecer la norma concurrencial y cuál sea la justificación que, en su caso, proceda para la limitación de la competencia mediante la acción del legislador.

»3.- En este apartado segundo del art. 15 de la Ley de Competencia Desleal falta la mención a que el sujeto infractor se prevalga en el mercado de una ventaja competitiva significativa adquirida mediante la infracción de las leyes, que sí se contiene en el apartado primero del precepto para el caso de que las normas infringidas no tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.

»4.- Podría pensarse que uno y otro apartado tienen finalidades distintas: el primero tendría por objeto perseguir la obtención de ventajas competitivas significativas adquiridas mediante la infracción de leyes que no tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial, mientras que el segundo tendría por objeto reprimir la simple infracción de normas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.

»5.- Esta interpretación no es correcta. La finalidad común de los apartados primero y segundo del art. 15 de la Ley de Competencia Desleal consiste en reprimir aquellas infracciones normativas que supongan una alteración ilegal del punto de partida en que inicialmente se hallan todos los competidores. Serán reprochables, desde el punto de vista de la competencia desleal, las infracciones normativas que afecten la situación de igualdad inicial de los competidores y que faciliten al infractor una ventaja competitiva de la que carecería si se hubiese atenido, como lo hicieron otros competidores, al estricto cumplimiento de las diferentes normas reguladoras de su actividad. Por tanto, la deslealtad reside en ambos casos en la obtención de una ventaja competitiva significativa mediante la infracción de normas.

»No se protege propiamente la libre competencia, porque es posible que las normas concurrenciales que se infrinjan regulen un mercado intervenido. Se protege la igualdad de los concurrentes, que deben actuar en igualdad de condiciones y no desde posiciones concurrenciales aventajadas, obtenidas por la infracción de las normas reguladoras del mercado (en el caso de la conducta prevista en el art. 15.2 de la Ley de Competencia Desleal ), respecto de aquellos concurrentes que sí respetan las exigencias de tales normas.

»6.- Por consiguiente, la ausencia de una referencia específica en el apartado segundo del art. 15 de la Ley de Competencia Desleal a la ventaja competitiva significativa, que sí se contiene en el apartado primero, no debe entenderse como indicativa de que cada uno de los apartados tiene un fundamento distinto. El fundamento de ambos apartados es común, la represión de la obtención de ventajas competitivas significativas mediante la infracción de normas. La diferente redacción de uno y otro, en cuanto a la exigencia de la prevalencia de la ventaja competitiva significativa, responde a que la mera infracción de una norma que no tiene por objeto la regulación de la actividad concurrencial no supone necesariamente una obtención de ventajas competitivas significativas, y de ahí que se introduzca en el texto del precepto esa exigencia.

»Por el contrario, cuando la norma infringida tiene por objeto la regulación de la competencia, dicho incumplimiento suele provocar en la inmensa mayoría de los casos una alteración automática de lapar condicio concurrentiumentre las empresas competidoras en un mismo mercado y es esto lo que determinará, por lo general, que el infractor incurra en una conducta desleal.

»7.- El apartado segundo del art. 15 de la Ley de Competencia Desleal no tiene por objeto reprimir el incumplimiento de obligaciones normativas reguladoras de la competencia por parte de los competidores concurrentes en el mercado, sino reprimir los efectos perjudiciales que para el mercado conllevan las infracciones de tales normas por parte de los competidores que participan en el mismo. En la sentencia 1348/2006, de 29 de diciembre , declaramos lo siguiente:

«Hay que partir de la constatación de que, según la Ley de Competencia Desleal, la calificación como desleal de la infracción de una norma no es una suerte de sanción general añadida a la prevista por la norma vulnerada, sino que supone un ilícito distinto al de la ilegalidad de la actuación, al tiempo que una sanción distinta a la prevista en la norma vulnerada, y así lo entiende un amplio y autorizado sector de la doctrina y puede deducirse de alguna decisión de esta Sala (Sentencia de 13 de marzo de 2000 )».

»8.- En el caso de infracción de normas que no tienen por objeto la regulación de la competencia, prevista en el art. 15.1 de la Ley de Competencia Desleal , es preciso que se justifique adecuadamente que se ha producido una prevalencia de la ventaja competitiva significativa obtenida mediante la infracción de las normas, porque en principio tal circunstancia no es consecuencia natural de una simple infracción de ese tipo de normas, mientras que en el caso de la infracción de normas que tienen por objeto la regulación de la actividad concurrencial, se presume que tal infracción trae consigo la obtención de una ventaja competitiva significativa de la que puede prevalerse el infractor.

»En este segundo caso, para excluir la deslealtad de la conducta será necesario justificar adecuadamente la existencia de circunstancias excepcionales que motivan que, pese a la infracción de normas reguladoras del mercado, tal infracción no conlleva que el competidor obtenga y se prevalga de una ventaja competitiva significativa.

»9.- En todo caso, no es admisible que la controversia sobre la concurrencia o no de la conducta desleal prevista en el art. 15.2 de la Ley de Competencia Desleal se limite a constatar si ha existido o no infracción de las normas que regulan el mercado de los juegos de azar y se prescinda completamente de las circunstancias concurrentes en dicho mercado y la trascendencia que tales circunstancias tienen respecto de la posición concurrencial de los intervinientes en ese mercado y, en concreto, de las demandantes y las demandadas».

CUARTO. Sobre el ilícito del art. 15.1

9.Para poder apreciar el efecto nocivo que sobre el mercado puede tener la vulneración de una norma legal es preciso examinar si la infracción genera una perturbación en el mercado que afecte de forma positiva a quien la ha infringido. Por tanto, en el ámbito del art. 15.1 LCD , es preciso analizar si la infracción (i) afecta negativamente al mercado y (ii) comporta un beneficio competitivo al infractor. Y a su vez ese beneficio competitivo, o ventaja competitiva relevante, en la terminología usada por STS de 24 de julio de 2012 (ECLI:ES:TS:2012:5929), se produce cuando la violación de la norma permite al infractor mejorar su posición respecto a los competidores y conseguir de este modo desarrollar su actividad en términos más atractivos para sus clientes, lo que puede consistir en:

a) Un ahorro de costos logrado gracias a la infracción.

b) Que el infractor haya tenido la oportunidad de realizar actividades que están prohibidas a sus competidores.

10.La ventaja competitiva ha de ser significativa o 'relevante', lo que significa que no toda ventaja competitiva puede cualificar este ilícito. Esto significa que esa ventaja ha de ser de tal nivel que obligue a los competidores a realizar todo tipo de esfuerzos para neutralizarla. Y es asimismo necesario que el infractor se prevalga de tal ventaja, en forma de ahorro de costes o con la obtención de cualquier otra ventaja relevante.

11.La demanda no hizo esfuerzo alguno por distinguir qué concretas violaciones imputaba a cada uno de los apartados del art. 15 LCD , tal y como estimara la resolución recurrida, lo que constituye un defecto muy relevante, pues cada uno de los tipos tiene su propia singularidad, tal y como hemos adelantado. Y tampoco el recurso añade nada nuevo relevante, si bien hemos de suponer que el ilícito que se afirma cometido es precisamente el del art. 15.1 LCD , siquiera sea porque no se ha justificado que las normas que se han alegado como infringidas tengan el carácter que exige el tipo del art. 15.2 LCD , esto es, sean normas reguladoras de la actividad concurrencial (la alegación que en ese sentido se hace en el recurso nos parece carente de fundamento). La única alegación que tiene algo de sustancia consiste en que Disseny actuó en el mercado durante 20 meses sin haber obtenido la correspondiente y preceptivo licencia administrativa.

Sobre la consecuencia de que Disseny no dispusiera de licencia administrativa de actividad.

12.La norma que se afirma infringida es, por tanto, la que regula el régimen de esa licencia administrativa. Disseny no discute que la infracción se produjo; por tanto, lo que hemos de analizar es exclusivamente si la misma ha reportado una ventaja competitiva significativa y la respuesta negativa creemos que es bien evidente. Las razones por las que así lo consideramos son:

a) A pesar de no disponer de la licencia, no se ha acreditado que la demandada no cumpliera los requisitos para ello y, de hecho, la posterior obtención de la licencia así lo evidencia. Por tanto, la única ventaja que habría podido obtener consiste en ahorrarse, provisionalmente, los costos de la licencia, lo que no creemos que constituya una ventaja competitiva muy notable.

b) El costo de tal licencia es muy modesto, irrelevante desde la perspectiva de la competitividad entre operadores en el mercado. Nadie deja de solicitarla, y se expone a las sanciones administrativas que ello puede comportar, para ahorrarse un costo relevante.

Sobre la consecuencia de que ambas sociedades demandadas pertenezcan a un mismo grupo.

13.No se ha discutido la relación que existe entre ambas sociedades demandadas, relación que viene determinada porque una misma persona física, el Sr. Alejo , tenga el control o dirección de ambas sociedades. La cuestión está en, si como sostiene la recurrente, basta con esa pertenencia a un mismo grupo societario para infringir lo dispuesto en el art. 3 de la Ley 29/2006, de 26 de julio , de garantías y uso racional del medicamento, que declara incompatibles el ejercicio de la odontología con cualquier clase de intereses económicos directos derivados de la fabricación, elaboración, distribución y comercialización de los medicamentos y productos sanitarios, norma que coincide en su contenido con lo que dispone el actual art. 4 del RD Legislativo 1/2015, de 24 de julio .

14.Creemos que no se produce en nuestro caso la violación de tales normas porque los intereses en el caso de empresas que pertenecen a un mismo grupo no son directos sino indirectos.

15.Por otra parte, aun en el supuesto hipotético de que existiera violación de esas normas, no creemos que por ello concurran todos los requisitos del tipo en examen porque no creemos que como consecuencia de esa eventual (y negada) infracción las demandadas estuvieran obteniendo una ventaja competitiva significativa.

QUINTO. Sobre el ilícito del art. 15.2

16.Para que pueda existir el tipo descrito es preciso que la norma invocada como infringida regule la actividad concurrencial, pues en otro caso estaríamos ante el tipo del apartado 1, con presupuestos bien distintos, como hemos visto. En este caso (el del apartado 2) la simple vulneración de normas reguladoras de la actividad concurrencial determina por sí mismo un acto de competencia desleal.

17.Lo que se puede entender como 'norma reguladora de la actividad concurrencial' ha originado un intenso debate en la doctrina, que ha terminado por decantarse por la idea de que lo esencial es atender a la finalidad de la norma, esto es, si la misma perseguía la protección de la libre competencia, es decir, el comportamiento concurrencial de los competidores.

18.Creemos que de forma muy evidente las invocadas en la demanda (la Ley de Garantías y Uso racional del medicamento y productos sanitarios y el RDL 1594/1994, que regula las profesiones de odontólogo, protésico dental e higienista dental) carecen de ese carácter de normas reguladoras de la actividad concurrencial, razón por la que sobran cualesquiera otras consideraciones relacionadas con la comisión de ese tipo. Por consiguiente, creemos que no es preciso dar respuesta a las cuestiones de carácter procesal que guardan relación con ese tipo porque sobran la mayor parte de las consideraciones con las que la resolución recurrida se refirió a este ilícito, que son precisamente las cuestiones con las que guardan relación las referidas cuestiones procesales.

SEXTO. Costas

19.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Colegio de Protésicos Dentales de Catalunya contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona de fecha 16 de septiembre de 2015 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.