Sentencia CIVIL Nº 276/2017, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 323/2017 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00276/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.

N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

MTG

N.I.G.10037 41 1 2016 0004693

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000323 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CACERES

Procedimiento de origen:ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000662 /2016

Recurrente: Alfredo

Procurador: MARIA CARMEN SAEZ GUIJARRO

Abogado: ANTONIO ALFREDO BARCA DURAN

Recurrido: LIBERBANK S.A.

Procurador: FATIMA DE QUINTANA MARTIN-FERNANDEZ

Abogado: RAFAEL BASCON ARJONA

S E N T E N C I A NÚM.- 276/2017

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 323/2017 =

Autos núm.- 662/2016 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a veinticinco de Mayo de dos mil diecisiete.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 662/2016, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres, siendo parte apelante, el demandanteDON Alfredo , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra.Sáez Guijarro,y defendido por el Letrado Sr.Barca Durán, y como parte apelada, el demandado,LIBERBANK, S.A., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra.De Quintanilla Martín-Fernández, y defendido por el Letrado Sr.Bascón Arjona.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres, en los Autos núm.- 662/2016, con fecha 23 de Febrero de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO:ESTIMOla demanda presentada a instancia de D. Alfredo , representados por la procuradora Dª María del Carmen Saez Guijarro contra Liberbank S.A., representado por la procuradora Dª Fátima de Quintana Martín Fernández y, en consecuencia,DECLAROla nulidad por falta de transparencia de la cláusula limitativa de la variación de los tipos de interés (cláusula suelo/techo), incluida en el préstamo hipotecario celebrado entre las partes, su eliminación del contrato, condenando a la entidad demandada a devolver todas las cantidades cobradas de más por aplicación de la citada cláusula desde la celebración del contrato, hasta el cese efectivo en su aplicación, más el interés legal desde cada cobro y a presentar un nuevo cuadro de amortización.

No procede la imposición de costas...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso en tiempo en forma, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día24 de Mayo de 2017, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de fecha 23 de Febrero de 2.017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 662/2.016, conforme a la cual, con estimación de la Demanda presentada a instancia de D. Alfredo contra Liberbank, S.A., se declara la nulidad por falta de transparencia de la cláusula limitativa de la variación de los tipos de interés (cláusula suelo/techo), incluida en el préstamo hipotecario celebrado entre las partes, y su eliminación del contrato, condenando a la entidad demandada a devolver todas las cantidades cobradas de más por aplicación de la citada cláusula desde la celebración del contrato, hasta el cese efectivo en su aplicación, más el interés legal desde cada cobro y a presentar un nuevo cuadro de amortización, sin que proceda la imposición de costas, se alza, se alza la parte apelante -demandante, D. Alfredo - alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, la aplicación indebida del artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el Principio de Justicia Rogada; en segundo lugar, error en la valoración de la prueba en relación con la infracción por aplicación indebida del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en concordancia con el artículo 218.2 del mismo Cuerpo Legal ; en tercer lugar, la inaplicación del Principio pro actione, y, finalmente, la infracción de precepto legal por indebida aplicación o por interpretación errónea del artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En sentido inverso, la parte apelada -demandada, Liberbank, S.A.- se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación.

Con carácter previo, ha de indicarse que, aun cuando la parte apelante -en las extensas alegaciones de su Escrito de fecha 27 de Marzo de 2.017- articula la Impugnación que deduce por mor del Recurso de Apelación interpuesto por medio de cuatro motivos distintos -en principio- y convenientemente separados, en realidad, dichos motivos convergen en uno sólo referido, exclusivamente, al pronunciamiento de la Sentencia por el que no se imponen a ninguna de las partes las costas causadas en la primera instancia, y, en consecuencia, dicho motivo de incardinaría en el cuarto de los invocados en el expresado Escrito, que se enuncia -como se ha indicado- como infracción de precepto legal por indebida aplicación o por interpretación errónea del artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : y, tan ello es así, que, en el propio Encabezamiento del referido Escrito, se indica que se pretende la revocación de la Sentencia para que, en su lugar, se dicte otra por la cual se impongan las costas del Proceso a la entidad demandada, Liberbank, S.A., que constituye el único pronunciamiento de la Sentencia que le es desfavorable a la parte demandante y, por tanto, único que puede ser objeto de impugnación, como motivo del Recurso de Apelación.

En el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia recurrida, se motiva el pronunciamiento sobre la no imposición de las costas causadas en la primera instancia a ninguna de las partes 'al no existir un requerimiento previo'. Por tanto, a este pronunciamiento y a esta motivación, se constreñirá el objeto del motivo, pudiendo ya adelantarse que, a estos efectos, resulta irrelevante si el allanamiento a la Demanda fue total o parcial, o si adquiere algún grado de influencia el que se haya admitido por el Tribunal de instancia los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula sobre los límites a la variación del tipo de interés desde la celebración del contrato. Conviene indicar, en este sentido, que el allanamiento a la Demanda, antes de contestarla, se reconoce en la Sentencia recurrida y se admite por la propia parte demandada apelada, y -como después se significará- los efectos de la declaración de nulidad, en los términos en los que se ha acordado en la Sentencia recurrida, se aplican de oficio y, por consiguiente, no afectan al allanamiento a la Demanda que, efectivamente, se ha producido.

SEGUNDO.-En consecuencia, centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- la infracción de precepto legal por indebida aplicación, o por interpretación errónea, del artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , postulando la parte actora apelante, en este sentido y básicamente, la existencia de mala fe en la conducta de la entidad demandada que exigiría que le fueran impuestas las costas procesales causadas en la primera instancia aun cuando se hubiera allanado a la Demanda, dado que -según viene a alegarse, en términos resumidos- existieron requerimientos y reclamaciones verbales con anterioridad a la presentación de la Demanda ante la entidad financiera demandada en varias ocasiones para la eliminación de la 'cláusula suelo'.

Respecto de lo que deba entenderse por 'mala fe' a los efectos de la imposición de las costas a la parte demandada que se allana a la Demanda, esta Sala, en Sentencia de fecha 24 de Febrero de 2.000 y con referencia al párrafo tercero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , ya tuvo la oportunidad de indicar que 'el concepto de mala fe ha de ser entendido en un sentido amplio, de acuerdo con la finalidad perseguida por el precepto que no es otra que, por un lado, evitar la condena en costas del allanado cuando con anterioridad a la presentación de la demanda no haya tenido ocasión de conocer o de cumplir la prestación por no haber recibido reclamación alguna o por cualquier otro motivo legítimo, y por otro establecer una especie de beneficio legal en favor del litigante vencido cuando el allanamiento ha evitado un procedimiento, siempre costoso, por lo que habrá de entenderse incurso en dicha mala fe al demandado cuya conducta previa ha sido causante de la interposición de la demanda, con una actuación extraprocesal que ocasiona precisamente el comienzo del juicio, y que le sea imputable objetivamente a través del dolo, culpa grave, o incluso un mero retraso prolongado en el cumplimiento de la obligación reclamada, suponiendo un ataque al crédito o derecho del actor, quien obviamente tendría que hacer frente a unos gastos que reducirían sensiblemente el importe de su crédito, cuando por su parte ha cumplido la obligación que le incumbía, pues la provocación de una reclamación postulada implica unos perjuicios de orden económico que deben ser tenidos en cuenta, y es evidente que, si ha existido requerimiento previo a la interposición de la demanda y dicho aviso es desatendido, resulta de inaplicación la regla general y entraría en juego la excepción amparada en la mala fe'.

En la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, el artículo 395 contempla -conforme establece su rúbrica- la condena en costas en caso de allanamiento, disponiendo el primer párrafo de su apartado primero que: 'Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado', añadiendo el segundo párrafo del mismo apartado que: 'Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación'. Consecuentemente, la regla general -en caso de que el demandado se allane a la Demanda- es la no imposición de las costas procesales que se hubieran originado, en tanto que la excepción nace cuando se aprecie mala fe en el demandado, conducta que el Tribunal ha de razonar debidamente a los efectos de la imposición de costas; y, si bien el precepto de referencia no define la mala fe, sí sanciona tres supuestos en los que, en todo caso, se entiende o presupone la existencia de la misma; esto es, que antes de la presentación de la Demanda, se haya efectuado al demandado requerimiento de pago fehaciente y justificado o que se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación, supuestos que, por lo demás, no excluyen la existencia de otros en los que el Tribunal, después de la debida motivación, pueda apreciar esta conducta del demandado.

Trasladadas las consideraciones que anteceden al supuesto que se examina, resulta patente -a juicio de este Tribunal- que, en el supuesto que se somete a nuestra consideración por mor del Recurso de Apelación interpuesto, concurren los presupuestos necesarios para considerar la existencia de mala fe en la conducta de la entidad financiera demandada (que se ha allanado, efectivamente, a la Demanda antes de contestarla), al efecto de la condena en las costas de la primera instancia, aun cuando no concurran ninguno de de los supuestos de los expresamente contemplados en el artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la medida en que, si bien es cierto que el demandante no requirió por escrito a la entidad financiera demandada para que eliminara la cláusula controvertida de la escritura Pública de Préstamo Hipotecario, este Tribunal estima acreditado que existieron reclamaciones verbales ante dicha entidad financiera demandada, anteriores a la interposición de la Demanda, porque, además de ser razonable, es lógico que el cliente se dirija al Banco a estos efectos antes de emprender cualquier tipo de acción judicial. De este modo y, ante tales reclamaciones verbales, la entidad demandada no atendió -sin ningún motivo justificativo- una reclamación legítima, y decimos que es legítima la reclamación porque, en caso contrario, la entidad demandada -como resulta evidente- no se habría allanado a la Demanda, de manera que no respondería siquiera a parámetros de estricta Justicia el que el demandante tuviera además que soportar el coste económico que le ha supuesto el planteamiento de un Proceso Judicial para ver reconocida su pretensión -legítima, insistimos- cuando, con anterioridad a su inicio, efectuaron la correspondiente reclamación que fue realizada -como decimos- de forma verbal.

Debe señalarse, finalmente, que los motivos alegados por la parte demandada apelada para justificar su oposición al Recurso de Apelación interpuesto, pretendiendo que se mantenga el pronunciamiento adoptado en la Sentencia recurrida sobre la no imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, carecen de las más mínima virtualidad sustantiva por cuanto que en absoluto revelan una voluntad inequívoca de verificar las obligaciones que le corresponden al efecto de evitar el Proceso Judicial, por lo que las costas causadas en la primera instancia habrán de ser impuestas a la parte demandada, aun cuando se haya allanado a la Demanda, en aplicación -como ya se ha repetido- del inciso final del párrafo primero del apartado 1 del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por último, debemos destacar que, en la Sentencia 410/2.016, de 26 de Octubre, dictada en el Rollo de Apelación número 520/2.016 , dimanante de los autos de Juicio Ordinario que se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de los de Cáceres, con el número 134/2.016, y donde fue parte, igualmente (y con la misma condición de demandada-apelada), la entidad financiera, Liberbank, S.A., este Tribunal ya significó, en términos literales, que: 'Pues bien, al entender de esta Sala es evidente la mala fe de la demandada, quien a pesar de conocer la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, representada por las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 , y las casi innumerables sentencias puestas por esta Audiencia declarando la nulidad de cláusulas suelo idénticas a la que figura en el préstamo litigioso de la misma entidad bancaria, no reaccionó ante los requerimientos extrajudiciales verbales del cliente, que sin duda alguna, antes de introducirse en este procedimiento, tuvo que reclamar a la entidad la retirada de la cláusula suelo e incluso, según la demanda, lo hizo por escrito, tal y como se refiere en el hecho tercero de la demanda y documento número 3 acompañado a la misma, aunque después, de manera sorprendente, se obvie este requerimiento escrito en el recurso de apelación. No es creíble, en definitiva, que el cliente no fuera a la sucursal de la entidad bancaria con la que concertó el préstamo hipotecario - por medio de la subrogación referida en la demanda - y que se aventurara a la promoción de un litigio, con los costes que ello le conlleva, sin tal intento previo. Y es contrario a la buena fe, que la entidad bancaria no aceptara sus pretensiones, abocando a (...) a presentar una demanda para, a continuación, allanarse a la misma, como no podía ser de otra forma, porque la entidad conoce perfectamente que cláusulas idénticas a la litigiosa - y con idéntica operativa de ausencia de información - han sido anuladas de manera sistemática por los juzgados de la provincia de Cáceres, en decisiones confirmadas por esta Sala. La demandada ha tenido años en este asunto para comprobar si se observaron los criterios de transparencia establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de esta Audiencia Provincial, comprobación sencilla partiendo de que cláusulas idénticas a la litigiosa se han considerado por esta Sala nulas por no cumplir esos criterios de transparencia y, sin embargo, ha mostrado una actitud pasiva, esperando que fuera el cliente el que planteara la demanda para acto seguido y sin solución de continuidad allanarse inmediatamente a la misma'.

TERCERO.-Finalmente y al hilo de las consideraciones expuestas en el Fundamento de Derecho Primero de la presente Resolución, conviene significar que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21 de Diciembre de 2.016 habilita la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula controvertida hasta el inicio de la relación negocial, es decir, se retrotrae a la fecha de formalización de la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario, no a la fecha de la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de Mayo de 2.013 ; y, por tanto, este posicionamiento puede ser asumido por los Tribunales; pronunciamiento cuya adopción es permisible, incluso en este estadio procesal, porque el artículo 1.303 del Código Civil debe ser aplicado de oficio, al incorporar un efecto legal e imperativo, así como por la exigencia de que el Tribunal (incluso en la segunda instancia) puede declarar de oficio la abusividad de una determinada cláusula incorporada en contratos celebrados por un profesional con consumidores (incluido el alcance de la misma), consecuencia de la Legislación y de la Jurisprudencia establecida al efecto de marcado corte tuitivo respecto del consumidor y usuario, lo que excluye que la Resolución Judicial pudiera incurrir en Incongruencia 'extra petita' o que pudiera vulnerar el Principio que impide la 'reformatio in peius' en la segunda instancia. De este modo, conviene destacar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 30 de Mayo de 2.013, donde se aborda, se permite y se habilita la oportunidad de que el Tribunal de Apelación pueda aplicar de oficio legítimamente normas de orden público, de tal modo que, en aplicación de la Normativa Comunitaria, el Tribunal de Apelación puede examinar de oficio la cláusula abusiva y anularla si procediera. De este modo y, sobre la apreciación de oficio, la respuesta va ligada a la existencia de una norma en el Derecho holandés (es el supuesto que contempla el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de fecha 30 de Mayo de 2.013) que obliga al juez nacional que resuelve en apelación a atenerse a lo alegado por las partes, pero que también permite aplicar de oficio normas de orden público. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea recuerda que la norma del artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE , -las cláusula abusivas no vincularán al consumidor-, es norma imperativa que debe ser aplicada por el juez de oficio tan pronto disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios. Con base en los principios de equivalencia y efectividad, la sentencia afirma que 'de ello se deduce que, cuando el juez nacional sea competente, según las normas procesales internas, para examinar de oficio la validez de un acto jurídico en relación con las normas nacionales de orden público, competencia que, según las indicaciones expuestas en la resolución de remisión, se reconoce en el sistema judicial neerlandés al órgano jurisdiccional que resuelve en apelación, también deberá ejercer esa competencia para apreciar de oficio, a la luz de los criterios enunciados por la Directiva, el carácter abusivo en su caso de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de ésta'.

CUARTO.-Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación del Recurso de Apelación interpuesto y, en su consecuencia, la revocación parcial de la Sentencia constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

QUINTO.-Estimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal deD. Alfredo contra la Sentencia 57/2.017, de veintitrés de Febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 662/2.016, del que dimana este Rollo, debemosREVOCAR y REVOCAMOS parcialmentela indicada Resolución en el único sentido y particular de imponer a la parte demandada, constituida porLIBERBANK, S.A., las costas causadas en la primera instancia,CONFIRMANDOla Sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./