Sentencia CIVIL Nº 276/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 541/2016 de 29 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00276/2017

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

MPG

N.I.G.30030 42 1 2015 0006358

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000541 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MURCIA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000601 /2015

Recurrente: Roberto

Procurador: OLGA NAVAS CARRILLO

Abogado: GINÉS RUIZ MACIÁ

Recurrido: Luis Enrique , Balbino

Procurador: DULCE MARTINEZ-TORRES SANCHEZ, DULCE MARTINEZ-TORRES SANCHEZ

Abogado: RICARDO MARTÍNEZ-MOYA ASENSIO, RICARDO MARTÍNEZ-MOYA ASENSIO

SENTENCIA Nº 276/17

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Andrés Pacheco Guevara

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 29 de mayo de 2017

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal nº 601/15 -Rollo nº 541/16 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Murcia, entre las partes: como actor D. Roberto , representado por el/la Procurador/a Dª Olga Navas Carrillo y dirigido por el Letrado D. Ginés Ruiz Maciá, y como demandado D. Luis Enrique y D. Balbino , representado por el/la Procurador/a Dª Dulce Martínez - Torres Sánchez y dirigido por el Letrado D. Ricardo Martínez - Moya Asensio. En esta alzada actúan como apelante D. Roberto y como apelado D. Luis Enrique y D. Balbino .

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Murcia en los referidos autos de Juicio Verbal nº 601/15, se dictó sentencia con fecha 11 de abril de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Roberto frente a D. Luis Enrique y D. Balbino , debo absolver y absuelvo a los demandados de la pretensión declarativa actuada en su contra; con condena en costas a la parte demandante'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Roberto exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Luis Enrique y D. Balbino , emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 541/16, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 29 de mayo de 2017 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia por la que se desestima íntegramente la demanda formulada en la que se pretendía dejar sin efecto una servidumbre de paso de la que los demandados son predios dominantes.

Denuncia el recurrente que la sentencia apelada no ha entrado a conocer de lo que era el objeto del pleito al no examinar la causa de extinción alegada, olvidando el efecto positivo de la cosa juzgada previsto en el artículo 222.4 LEC en relación con la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial con fecha 10 de octubre de 2005 al resolver el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Murcia en la acción de deslinde ejercitada por el Sr. Luis Enrique , sentencia firme que se remitía al informe pericial judicial practicado en dichas actuaciones en el que expresamente se reconocía el derecho de uso del carril de entrada a los demandados pero no la propiedad del mismo, cuyos terrenos son propiedad de las fincas que los atraviesan, de manera que de no estimar este motivo se producirían dos sentencias contradictorias. Considera que la confusión de la sentencia apelada deriva de la reiteración en este proceso de las alegaciones ya realizadas en el proceso precedente y de partir de argumentos de la sentencia aislados y sin conexión con el fallo de dicha resolución que es donde radica la fuerza de cosa juzgada de tal sentencia que debe ser respetada, pues entiende indudable que el perito judicial no incluyó los linderos del paso en el terreno de los ahora demandados. Entrando al fondo entiende que procede la íntegra estimación de la demanda planteada y la extinción de la servidumbre, al existir un nuevo paso de calle asfaltada que accede a la finca de los demandados y por ello no concurre necesidad alguna de mantener el derecho de paso por la finca propiedad del actor.

Por los apelados se oponen al recurso y solicitan su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos. Niega que exista cosa juzgada en relación al procedimiento anterior en los términos señalados en el recurso dado que la sentencia firme del juicio de deslinde reconoce que el paso es propiedad de la finca del Sr. Luis Enrique , al ser el propietario del resto de la finca matriz en la que se reconoce el derecho de uso a otras fincas segregadas de la matriz, considerando que la sentencia de la Audiencia Provincial plantea unas conclusiones totalmente diferentes a las señaladas por el recurrente. Niega que en dicha sentencia exista ningún error en su redacción, que no deja de ser nada más que una versión interesada de la parte apelante. Sobre el fondo reitera los argumentos sostenidos en la contestación de la demanda sobre la falta de legitimación activa del Sr. Roberto y la ausencia de causa para la extinción de la servidumbre al no radicar el paso en la finca propiedad del actor.

Segundo: Examen de la concurrencia de cosa juzgada positiva.En el primer motivo de apelación se alega la infracción del principio positivo de la cosa juzgada previsto en el artículo 222.4 LEC en relación con la sentencia firme dictada por esta Audiencia con fecha 10 de octubre de 2005 al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el juicio ordinario nº 700/2003 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Murcia, en la que el Sr. Luis Enrique , ahora apelado, pretendía el deslinde de su finca con relación a las fincas colindantes de diversos propietarios, entre ellos el hoy actor y apelante.

Con respecto a los efectos de la cosa juzgada, en la actual regulación del artículo 222 LEC , tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia que sobre la misma, en cuanto cosa juzgada material, concurren dos tipos de efectos de vinculación, tanto negativo como positivo. El fundamento de esta vinculación, como recuerda igualmente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no es otro que '...la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí supondría la quiebra del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva...', tal como se señala en la STS de 4 de febrero de 2016 .

El efecto negativo de la cosa juzgada, de carácter preclusivo y excluyente, impide que una misma cuestión debatida en el curso de un proceso requiera de un nuevo pronunciamiento en un proceso posterior. Es tratado como una excepción de naturaleza procesal y resuelto por medio de auto en la audiencia previa de acuerdo con lo previsto en el artículo 421.1 LEC , con el efecto directo del sobreseimiento del procedimiento en dicho momento del proceso.

Por su parte, el efecto positivo de la cosa juzgada, que es incluso apreciable de oficio cuanto consten en las actuaciones los antecedentes necesarios para ello ( SSTS de 13 de abril y 12 de mayo de 2016 ), es un efecto que vincula en los supuestos de una sentencia firme dictada por un órgano de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter ( SSTS 19 de septiembre de 2013 y 5 de mayo de 2016 ). Así lo indica la STS de 30 de noviembre de 2015 'Como ha establecido esta Sala, entre otras, en sentencia núm. 194/2014, de 2 abril , «el denominado efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada derivada de la sentencia firme dictada en un proceso anterior que afecta a materias indisolublemente conexas con las que integran el pleito ulterior tiene como función, al igual que el de la cosa juzgada negativa, evitar pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales, lo que es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución . Según se declara en la STS de 26 de enero de 2012, recurso nº 156/2009 , la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC sin exigir que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso nº 1515/2007 )'.

Tercero:Interpretación de la sentencia de la sección 4ª de esta Audiencia Provincial de fecha 10 de octubre de 2005 .

Desde esta perspectiva debe de examinarse el contenido y alcance de la sentencia de 10 de octubre de 2005 . Curiosamente ambas partes interpretan esta resolución en sentidos totalmente opuestos y de acuerdo con sus intereses en este proceso, de manera que para el apelante dicha resolución dejó claro que el carril de entrada no pertenecía a los demandados que sólo tenían un derecho de uso del mismo, mientras que los apelados interpretan que dicha sentencia deja claro que el camino de acceso discutido formaba parte del resto de la finca matriz que fue vendida a su causante y por ello es de su propiedad y no existe servidumbre alguna que extinguir, tesis esta última aceptada por la sentencia apelada y de ahí la desestimación de la demanda interpuesta.

No cabe duda alguna de la importancia de la sentencia precedente, pues como bien señala la resolución recurrida, para que exista servidumbre que extinguir es elemento de imperativa apreciación que la misma, en este caso el derecho de paso por el carril de entrada, se encuentre ubicada en terrenos propiedad del actor, que actuaría como predio sirviente frente al derecho de paso hacía el predio dominante propiedad de los demandados. Por tanto, sí se acepta que en la sentencia de 2005 se venía a señalar que el paso se integraba en la propiedad del entonces actor y hoy demandado, no habría derecho de paso alguno sino el uso de un trozo de terreno de su propiedad y en consecuencia no habría que extinguir servidumbre alguna. Si por el contrario se considera que en tal resolución se negaba la propiedad de esa franja de terreno, sí procedería el examen de las causas de extinción de la servidumbre junto con las excepciones y motivo de oposición alegados en la contestación de la demanda y sobre los que no se pronunció el juez de instancia dado que entendió que no existía servidumbre alguna.

Y debe anticiparse que la respuesta a esta pregunta no es fácil. El procedimiento de juicio ordinario nº 700/03 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Murcia se correspondía con una acción de deslinde en la que se pretendía, tal como se refleja en el antecedente de hecho primero de la sentencia del Juzgado de 18 de marzo de 2005 (documento nº 12 de la demanda), por el entonces actor Sr. Luis Enrique , que se declarase que los linderos de la finca de su propiedad '...son los que se consignan gráficamente en el plano acompañado que fue levantado por el perito don Paulino o alternativamente el que levante el perito judicial...'y como consecuencia añadida a dicha declaración que 'se practique el amojonamiento de los referidos linderos, de conformidad con el referido plano'.A su vez, como se destaca en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia el objeto de discusión sobre los linderos y el posterior amojonamiento afectaba a dos partes de la finca propiedad del Sr. Luis Enrique , una de ellas el carril de acceso que afirma ser de su propiedad y el brazal regador del linde de poniente de su finca con la de Dª Matilde , por lo que evidentemente pretendía el deslinde de ambas zonas litigiosas. Dicha sentencia de instancia terminaba concluyendo que en las sucesivas compraventas, segregaciones y agrupaciones de la finca no se comprendía dentro de la propiedad del Sr. Luis Enrique el citado carril de entrada de carros, sin perjuicio de su derecho de uso (fundamento de derecho tercero) así como tampoco el brazal regador (fundamento de derecho cuarto).

Frente a esa sentencia se interpuso por el actor recurso de apelación que dio lugar a la sentencia que debemos interpretar a los efectos de la existencia de cosa juzgada. En esta resolución de fecha 10 de octubre de 2005 (documento nº 13 de la demanda) se revoca la sentencia de instancia y su parte dispositiva es del siguiente tenor literal: '...declaramos el derecho del actor a que se consideren linderos de su finca los establecidos por el ingeniero agrónomo, Sr. Juan Enrique , en el informe pericial obrante a los folios 349 y 350 de las actuaciones, practicándose amojonamiento de los mismos, condenándose a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones ...'. Como bien señala la parte apelante, es en el fallo de la sentencia firme donde radica el efecto de cosa juzgada, sin perjuicio de que dicho fallo debe de ponerse en relación con los fundamentos de la sentencia para una correcta interpretación de la misma. Por ello, la primera conclusión que se obtiene de la lectura del fallo es que los linderos de la finca propiedad del Sr. Luis Enrique son aquellos que se fijaron en el informe del perito judicial Sr. Juan Enrique , y este pronunciamiento sí tiene efecto de cosa juzgada positiva en los términos señalados anteriormente.

La segunda conclusión que deriva del fallo no es otra que la necesidad de amojonamiento de los linderos reconocidos en el citado informe pericial, y solo estos linderos, al ser los únicos que según el citado informe pericial tienen carácter discutido y precisan de un claro deslinde.

Partiendo de estas premisas hay que reconocer que de la lectura de los fundamentos de derecho de la sentencia de apelación se genera una cierta confusión, en la que ambas partes se han basado para justificar su posición al respecto en este recurso de apelación. Así en el fundamento de derecho segundo y en relación al carril de entrada, tras destacar la conclusión de la sentencia de instancia objeto de dicho recurso de apelación se afirma que dicha opinión '...no comparte la Sala, sin que lo indicado impida que el actor tenga derecho a utilizar tal vía de acceso...', afirmaciones que generan confusión dado que el actor de aquel proceso, el Sr. Luis Enrique , lo que afirmaba era ser propietario de dicho trozo de terreno, lo que por sí mismo justifica el uso sin necesidad de reconocer derecho alguno de paso. Además el siguiente párrafo, y en relación al título se viene a afirmar que nada justifica la adición realizada en la escritura de 30 de diciembre de 1998 que forma parte del título de los allí demandados y hoy actor en relación a la afirmación de que la finca 4209 fuese hoy propiedad de D. Cornelio . Sin embargo y a pesar de estas afirmaciones no se acuerda el deslinde de dicha parte de la finca correspondiente al carril de entrada de carros sino que únicamente se acuerda deslindar la regadera cuando se señala que '...debiéndose de amojonar la finca al objeto de reflejar la situación y dominio de la regadera discutida, sin que deban ser llamados a dicha diligencia colindantes ajenos a su existencia...'. Estas afirmaciones no se llevaron de forma expresa al fallo, pero no cabe duda que integran el mismo dado que la parte dispositiva de una resolución no puede quedar aislada de los fundamentos de la misma.

Por tanto nos encontramos ante la siguiente situación en relación a la interpretación de la sentencia de 10 de octubre de 2005 : 1.- No se acepta la conclusión de la sentencia de primera instancia y apelada sobre la no inclusión del camino en la propiedad de los demandados de aquel proceso; 2.- Los linderos de la finca del actor de aquel proceso serán los marcados por el informe pericial judicial emitido en el mismo y al que expresamente se remite la parte dispositiva de la sentencia de apelación revocatoria; y 3.- Solo procede el deslinde de la zona de la regadera y no se acuerda deslinde alguno por la zona del carril de entrada de carros.

Sobre cada uno de estos puntos se pueden hacer las siguientes precisiones necesarias para poder obtener una conclusión. Sobre la primera de las conclusiones, la parte apelante discrepa al entender que se trata de un error y que lo que el tribunal quería decir era que sí aceptaba las conclusiones de la juez de instancia. Sin embargo no es posible compartir la tesis del error citado y realmente la sentencia pretendía afirmar aquello que efectivamente afirmó. Lo primero que es preciso señalar es que dicho error, por su importancia, debería de haber sido advertido por la parte demandada de dicho proceso y solicitada la correspondiente aclaración de la sentencia dictada en apelación. En segundo lugar, aunque genere confusión la referencia al derecho de uso del carril de entrada, lo cierto es que la afirmación de la falta de razón de ser de la modificación operada en la descripción de la finca en la escritura de 30 de diciembre de 1998, de la que trae causa el ahora apelante, contenida a continuación de la falta de conformidad con la conclusión alcanzada por la juez de instancia es totalmente coherente con la negativa señalada y ello excluye la posibilidad de error alguno en dicho fundamento jurídico. En relación al segundo punto, y dada la remisión que hace la sentencia de forma expresa, y por ello integrada en la propia resolución, al informe pericial judicial, los linderos de la finca del Sr. Luis Enrique son aquellos que dicho informe expresamente señala, siempre a los efectos propios del mismo, que no son otros que el deslinde entre fincas colindantes que era la acción ejercitada en dicha demanda. Por ello, si atendemos a dicho informe (documento nº 14 de la demanda) y en relación al carril de entrada no cabe duda que tiene una conclusión muy clara cuando afirma que 'la finca propiedad de D. Luis Enrique tiene derecho al uso del carril de entrada comentado. Sin embargo, no parece que este uso implique su propiedad'.Lógicamente, en atención a esta concreta conclusión, y en atención a lo que era el objeto de su pericia, entendió que no procedía deslinde alguno por dicha zona de las fincas, pues el camino estaba perfectamente delimitado físicamente y no podía afirmar que fuese total o parcialmente propiedad del Sr. Luis Enrique y en coherencia con dicho informe la sentencia dictada por la Audiencia Provincial no estableció deslinde ni amojonamiento alguno en dicha zona del carril de entrada.

Finalmente, por lo que respecta a la última de las conclusiones señaladas, basta examinar la diligencia judicial de amojonamiento llevada a cabo con fecha 3 de octubre de 2006 (documento nº 15 de la demanda) para apreciar que lo único que fue objeto de tal diligencia es exclusivamente la zona de la regadera existente entre el lindero Este de la finca del Sr. Roberto (finca 2 del informe) y el lindero Oeste de la finca del Sr. Luis Enrique (finca 3 del informe), tal como también aparece reflejado en el plano elaborado por el perito tras la diligencia fijando con precisión los lugares de ubicación de las hitas colocadas en dicha diligencia (folio 106 de las actuaciones).

Y de todo lo señalado la conclusión clara que se ofrece es que ni la sentencia dictada en apelación en el procedimiento de deslinde ni el informe pericial emitido por el perito judicial Sr. Juan Enrique y que sirve de base a dicha resolución, contiene un pronunciamiento claro e indiscutible sobre la propiedad del terreno en el que se sitúa el carril de entrada de carros, aspecto que no fue objeto principal del procedimiento precedente más allá del deslinde entre las fincas.

Cuarto:Examen de los títulos de las fincas propiedad de las partes.

Partiendo de la conclusión anterior, este tribunal debe pasar a examinar los títulos aportados por las partes, y a los que igualmente se hace referencia en las sentencias dictadas en el procedimiento de deslinde anteriormente citado a los efectos de justificar, prima facie, y en relación a este concreto proceso y la petición contenida en el mismo, si el carril de entrada de carros constituye o no una servidumbre de la que el actor sea predio sirviente y los demandados predio dominante. Es importante dejar claro que el examen señalado no es nada más que el imprescindible para poder determinar sí existe servidumbre, pero en modo alguno implica una declaración de propiedad de una u otra parte de dicho camino, declaración que sólo puede ser alcanzada por medio del ejercicio de una acción reivindicatoria en la que se practiquen pruebas que no se han desarrollado en este proceso, como por ejemplo una pericial que compare los diversos títulos y las cabidas de cada una de las fincas derivadas de las diversas segregaciones y agrupaciones desarrolladas a lo largo del tiempo.

Hecha la matización anterior debe de anticiparse que este tribunal no comparte la valoración probatoria llevada a cabo por parte del juez de instancia y por ello entiende que los apelados lo que tienen, se insiste de acuerdo con un examen de los títulos limitados a los efectos de este proceso, es un derecho de paso por el camino y no pueden ser considerados como propietarios del mismo, lo que implica la existencia de una servidumbre de paso y nos llevará a analizar la concurrencia de causa de extinción que es el objeto de esta demanda.

Para ello hay que partir, como señala la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Murcia (documento nº 12 de la demanda) de la escritura pública de fecha 11 de octubre de 1944, la cual no consta aportada en estas actuaciones, en virtud de la cual el Sr. Saturnino vende a D. Cornelio (causante del actor) una finca segregada de otra mayor de propiedad del vendedor, con una superficie de 68 a y 92 ca, que linda al Norte con el brazal denominado del Jueves y en la que se reconoce que dicha parcela tiene derecho de entrada de carril. El primer problema que surge con relación a esta escritura y que se extiende al resto es qué debe entenderse por tal 'derecho de entrada de carril'. Una interpretación lógica, ante la falta de prueba de otro hecho en atención a las ordenanzas de la huerta, lleva a entender que se constituye en dicho acto una servidumbre a favor de la finca segregada sobre la finca matriz, por lo que desde un primer momento el derecho de entrada a favor del Sr. Cornelio se configura como un derecho de paso. Carece de sentido sí es propietario de la finca que se especifique en la escritura que tiene un derecho de entrada pues todo propietario tiene el derecho de uso pleno de su finca y no necesita que se le reconozca el mismo, por lo que sólo puede configurarse como una servidumbre a su favor para poder acceder a su finca, servidumbre eso sí adaptada a las medidas que en las ordenanzas de la huerta tengan las entradas de carril. Se desconoce qué ocurre con la finca matriz del Sr. Saturnino de la que se segregó la finca adquirida por el causante de los demandados.

Partiendo de esta finca y de esta consideración, la segunda escritura que nos interesa, la de 12 de junio de 1946, que tampoco se encuentra unida en las actuaciones, en la que se procede por su propietario, el Sr. Cornelio , a segregar un trozo de terreno de 55 a. y 94 ca, lo que implica que sigue existiendo una superficie sin segregar de cerca de 12 áreas cuya ubicación se desconoce y que constituye la finca matriz. Dicha finca segregada es vendida a Bartolomé . Es indudable que este trozo linda con el brazal del Jueves y que tiene derecho de entrada de carril, lo que implica que se fija igualmente una servidumbre a favor de esta segunda finca segregada, bien sobre la finca del Sr. Saturnino o bien sobre el resto de la finca del Sr. Bartolomé , sin que éste pierda el derecho de paso sobre el resto de la finca de su propiedad por la finca del Sr. Saturnino .

La tercera escritura a valorar es la de fecha 8 de agosto de 1946, aportada como documento nº 12 de la contestación de la demanda (folio 175), por la que la viuda de D. Bartolomé vende a Justiniano la finca adquirida en junio de 1946 al Sr. Bartolomé , por lo que el Sr. Justiniano adquiere un trozo de terreno de 55 a y 94 ca con derecho de entrada de carril, por tanto con una servidumbre de paso a su favor.

La siguiente escritura de interés para este proceso es la de 7 de febrero de 1953 (documento nº 10 de la contestación de la demanda, folio 163). En virtud de la misma el Sr. Justiniano segrega de la finca adquirida con fecha 8 de agosto de 1946, una superficie de 36 a y 43 ca, que linda al Norte con la finca principal que se segrega y la vende a D. Cornelio , que de esta forma recupera parte de la finca vendida por el mismo en la escritura de 12 de junio de 1946. En dicha escritura se hace constar, a diferencia de lo que constaba en las escrituras antecedentes, que esta finca tiene derecho a utilizar el carril de entrada de carros que tiene la finca matriz en lugar de la expresión anterior de derecho de entrada de carril. Claramente establece una servidumbre de paso sobre esta finca segregada, que a su vez deriva de otro derecho de paso reconocido en las escrituras antecedentes.

Por último la escritura de 31 de mayo de 1955 (documento nº 11 de la contestación) en la que Justiniano vende el resto de la finca adquirida con fecha 8 de agosto de 1946 a Jesús María , causante de la parte apelada, señalándose que dicha finca tiene entrada de carril. Lo ya señalado en relación a la escritura de fecha 11 de octubre de 1944 es igualmente extensible. La expresión utilizada no parece justificar otra cosa que la existencia de un derecho de paso bien por la finca matriz original propiedad del Sr. Saturnino de la que se segrega la matriz de esta finca finalmente adquirida por el causante del Sr. Luis Enrique , o bien por la parte de la finca inicialmente segregada que sigue siendo propiedad del Sr. Bartolomé , en concreto las doce áreas a las que se ha hecho referencia anteriormente, sin que parezca integrarse en la finca propiedad del demandado el citado carril de entrada de carros, el cual, por otro lado, está separado de la finca propiedad del Sr. Luis Enrique con la finca propiedad del apelante por medio, lo que no parece una configuración normal en la transmisión de fincas rústicas.

Como se ha señalado es una cuestión difícil de poder apreciar con exactitud y por ello el perito Sr. Juan Enrique en la acción de deslinde afirma que el Sr. Luis Enrique tiene derecho de paso, lo que es indiscutible conforme a los citados títulos, pero no parece haberse transmitido la propiedad de dicha porción de terreno. Esta es la causa por la que se ha afirmado anteriormente que no se posible una declaración tajante de propiedad del trozo de terreno, que quedaría remitida a una futura acción reivindicatoria, pues como puede apreciarse estamos ante diversas segregaciones de las fincas y se desconoce qué ocurre con el resto de la finca del Sr. Saturnino , aparte de ser necesaria la identificación sobre el terreno de cada una de las transmisiones y la ubicación del resto de la superficie propiedad del Sr. Bartolomé . Lo único que este tribunal puede alcanzar como conclusión clara es que existe un derecho de paso a favor de los demandados y por ello debe de considerarse como una servidumbre y procede entrar al examen de la causa de extinción alegada, lo que implica estimar el recurso, revocar la sentencia apelada y recuperar el pleno conocimiento de la causa en los mismos términos en los que fue planteado en la primera instancia.

Quinto: Examen de la legitimación activa del Sr. Roberto .

Entrando a conocer del fondo, el primer aspecto sobre el que se debe de resolver es sobre la alegada falta de legitimación activa del actor pues la falta de acción, que es lo estimado en la sentencia apelada, ya ha sido examinada y resuelta en los fundamentos de derecho anteriores.

Partiendo de las alegaciones escritas aportadas en el acto de la vista, se basa esta excepción en considerar que el actor es copropietario de la finca en un 33 %, por lo que lo previsto en los artículos 397 y 398 CC le impiden poder plantear una demanda para la extinción de la servidumbre sin el consentimiento mayoritario del resto de los copropietarios, añadiendo que la finca de la que es partícipe el actor es titular del derecho de paso como predio dominante y por ello es imposible que dicho predio solicite la extinción de la servidumbre sin perjuicio de poder renunciar a la misma.

Estos argumentos deben ser desestimados y confirmada la legitimación activa del Sr. Roberto .

1.- Por lo que respecta a su condición de copropietario, hay que señalar que en la demanda se presenta como propietario de las tres fincas que son atravesadas por el camino de entrada de carros litigioso, aportando las copias de las escrituras en virtud de las cuales adquiere la propiedad. En el documento nº 1 de la demanda, escritura de agrupación de fincas rústicas, segregación y compra, aparece como comprador de la finca segregada junto con su esposa Dª Matilde ; en el documento n º 3 no tiene intervención alguna el Sr. Roberto al ser una escritura de donación de D. Cornelio a su hija Dª Matilde , esposa del actor; por último, en el documento n º 4 se aporta una escritura por la que el Sr. Bartolomé y su esposa adquieren a Dª María Angeles y Dª Custodia una tercera parte de la propiedad que se describe, conservando estas dos vendedoras la propiedad del tercio restante cada una de ellas.

En contra de lo señalado en el recurso no existe ni un solo artículo en el Código Civil que impida a un comunero o copropietario el ejercicio de una acción en beneficio de la copropiedad. El artículo 397 CC no es aplicable dado que la interposición de la demanda no es una alteración de la cosa común y el artículo 398 CC va referido a los actos de administración o mejor disfrute de la cosa común, calificación que puede predicarse de la interposición de una demanda con la finalidad de poder extinguir una servidumbre que grava a la finca común y en relación a la cual se aplica la jurisprudencia consolidad que así lo ha venido afirmando. En la STS de 13 de julio de 2012 , cuyo interés radica especialmente en el hecho de que sí estima la falta de legitimación activa del actor, recuerda las condiciones en las que es posible el ejercicio de esta acción cuando señala que 'Es cierto que esta Sala ha declarado que cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad ( sentencias de 15 enero 1988 , 21 junio y 18 diciembre 1989 , 28 octubre y 13 diciembre 1991 , 8 abril y 6 noviembre 1992 y 22 mayo 1993 , 14 marzo 1994 , 6 junio 1997 y 7 diciembre 1999 ), precisando, no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes, lo que limita decisivamente los efectos de la cosa juzgada. Pero el reconocimiento de tal legitimación excepcional se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes, que sin embrago no puede extenderse a los supuestos en que el éxito de la acción ejercida - extinción de contrato de arrendamiento- no ha de suponer necesariamente un beneficio para la comunidad, máxime cuando, como ocurre en el caso presente, los copropietarios se han opuesto expresamente en el proceso a dicha extinción'.

Las condiciones son claras según la jurisprudencia: a.- es posible el ejercicio de una acción en beneficio de la comunidad por uno de los integrantes de la misma; b.- los efectos sobre el resto de los comuneros sólo serán los beneficiosos para la comunidad y no los perjudiciales; c.- se debe presumir la aceptación y conformidad del resto de los comuneros; y d.- no procede en los casos en los que exista oposición en cuyo supuesto deberá de representar la mayoría de los comuneros.

Aplicando la anterior doctrina al presente caso, es indudable que no procede la falta de legitimación alegada, pues en principio una acción encaminada a la extinción de una servidumbre de paso que grava las fincas que son propiedad del matrimonio o en copropiedad con sus cuñadas debe considerarse como una acción beneficiosa para la comunidad y por ello admisible su ejercicio individual, debiendo por otro lado presumirse dicho consentimiento dadas las relaciones de parentesco entre los integrantes de la comunidad, y sin que conste ningún tipo de alegación en contra. Además la parte demandada que es quien alega esta falta de legitimación, no cabe duda alguna que era quien tenía que probar este hecho, básicamente la oposición del resto de los comuneros a la acción ejercitada.

2.- Por lo que respecta a la segunda cuestión planteada, la misma es coherente con el planteamiento de la demandada, pero no es admisible a la vista de lo señalado en los fundamentos de derecho anteriores. La parte actora no se atribuye nunca la condición de predio dominante, que lógicamente no puede pedir la extinción de la servidumbre a su favor sin perjuicio de la renuncia a la misma, sino que se considera como predio sirviente y por ello el que tiene la obligación de soportar el derecho de paso en este caso a favor de los demandados cuyas fincas actúan como predio dominante. Y el predio sirviente si puede solicitar la extinción de la servidumbre sí se dan las condiciones previstas en el articulo 546 Código Civil en general y 568 CC en particular para la servidumbre de paso.

Sexto: Extinción de la servidumbre de paso.

Señalado lo anterior debe anticiparse que la acción ejercitada será estimada y declarada extinguida la servidumbre al amparo de lo previsto en el artículo 568 CC . A este aspecto es escasa la argumentación que se dedica en la contestación de la demanda (hecho tercero) en la que se limita a señalar que haría desaparecer la mayor parte de la zona de cultivo de la finca y nada se dice en el recurso de apelación sobre este aspecto, sin duda por la plena conciencia de la parte apelada y demandada de la aplicación ineludible del artículo 568 CC .

En efecto queda acreditado, por los documentos 5 a 11 de la demanda que el denominado Brazal de Jueves no estaba entubado hasta el año 1991, terminando la zona asfaltada, denominada carril del Pollo, a la entrada de la finca propiedad de D. Cornelio . De ahí que tenga plena razón de ser la existencia de una servidumbre de un carril de paso de carros para permitir el acceso a las fincas a las que no se podía acceder por la existencia del citado brazal, por lo que el derecho de paso reconocido en la escritura de 11 de octubre de 1944 por el Sr. Saturnino al Sr. Cornelio es una clara servidumbre constituida el amparo del artículo 567 CC . Por ello, una vez que el paso deja de ser necesario por abrirse un nuevo camino que dé acceso a la finca enclavada es posible la extinción de la servidumbre de paso.

Ello es lo que ha ocurrido en este caso. La finca del Sr. Justiniano inicialmente no tenía otro acceso que el carril de entrada de carros al que se alude en los diferentes títulos de propiedad dado que la parte entubada del Brazal del Jueves, que constituía el antiguo carril del Pollo llegaba hasta la finca del Sr. Bartolomé . Sin embargo ahora mismo, tal como se aprecia en las fotografías unidas a las actuaciones y es reconocido por ambas partes, el brazal está totalmente entubado y el carril del Pollo llega hasta la finca propiedad de los demandados sin ningún problema de acceso y de manera más cómoda, por lo que ya no es necesario seguir utilizando el antiguo paso. Tampoco se ha justificado la alegación sobre la necesidad de suprimir la mayor parte del arbolado a la que se ha hecho referencia en la contestación ni de las fotografías aportadas se obtiene tal conclusión.

Séptimo: Costas de la primera instancia y de la alzada.

Revocada la sentencia de instancia y estimada íntegramente la demanda procede efectuar pronunciamiento respecto de las costas de la primera instancia, considerando este tribunal que estamos ante un supuesto en el que es aplicable el régimen excepcional que permite la no imposición y evita la aplicación del criterio del vencimiento objetivo, tal como autoriza el artículo 394.1 LEC , dada las evidentes dudas de hecho que concurren en este caso. Como ya se ha señalado existe una confusión clara en los títulos, es discutible la consideración del concepto 'derecho de entrada de carril', la discusión sobre la propiedad del terreno tiene una base sólida con independencia de la conclusión alcanzada por este tribunal y la propia sentencia de esta Audiencia dictada el 10 de octubre de 2005 admite diversas interpretaciones. Todo ello justifica las dudas de hecho que permite no imponer las costas a la parte demandada a pesar de la íntegra estimación de la demanda.

Por lo que respecta a las costas de la alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Roberto , contra la sentencia dictada en fecha 11 de abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Murcia , en los autos de Juicio Verbal nº 601/15, debemosREVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución y por la presente acordamos:

1.- Estimar la demanda presentada D. Roberto contra D. Luis Enrique y D. Balbino y, en consecuencia

2.- Debemos declarar y declaramos la extinción de la servidumbre de paso establecida a favor de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº 7 de Murcia propiedad de los demandados y predio dominante, de conformidad con lo previsto en el artículo 568 CC y en la que las fincas de las que es copropietario el actor son predios sirvientes.

3.- Sin expresa condena al pago de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

Todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.