Sentencia CIVIL Nº 276/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 529/2017 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0080592
Rollo de apelación nº 529/2017
- Materia : Derecho concursal, incumplimiento de convenio.
- Órgano judicial de origen : Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid
- Autos de origen : Autos de Pz Incidente concursal declaración PZ incumplimiento convenio (Art
140) 331/2016
- Parte Apelante : IMAGENTES 2004 SL
Procurador/a: D. LUIS FERNANDO POZAS OSSET
Letrado/a: D. David Vasallo Rodríguez
- Parte Apelada : PELAYO MUTUA DE SEGUROS y PELAYO MUTUA SEGUROS Y REASEGUROS
SA
Procurador/a: Dña. MARIA DOLORES MAROTO GOMEZ
Letrado/a: D. Julio Romero Fernández Sancho
SENTENCIA nº 276/2018
Ilmos Srs. Magistrados :
D. Gregorio Plaza González
D. Pedro María Gómez Sánchez
D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)
En Madrid, a 11 de mayo de 2018.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha
visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 529/2017, los autos 331/2016, provenientes del Juzgado
de lo Mercantil número 6 de Madrid.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada a instancia de PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FI8JA, S.A., quien actúa representada por La Procuradora Sra. Maroto Gómez y asistida del Letrado D. Julio Romero Fernández-Sancho; contra la concursada IMAGENTES 2004, S.L., declarada en concurso en proceso Nº 508/11 de esté Juzgado, representada por el Procurador Sr., Pozas Osset y asistido del Letrado D. David Vassalo Rodríguez; debo declarar el incumplimiento por la concursada del convenio judicialmente aprobado por sentencia de 27.3.2013 ; y en su virtud: 1.- debo declarar la rescisión e ineficacia negocial del indicado convenio; 2.- dejar sin efectos la novación de los créditos a que se refiere el art. 136 L.Co.; 3.- reponer a los administradores concursales en el ejercicio de sus cargos a los fines de que intervengan las operaciones de administración y disposición y de giro y tráfico de la concursada, desde la presente resolución hasta la firmeza de la presente resolución y apertura de la fase de liquidación o hasta la revocación de la presente resolución. Dese a la presente resolución la publicidad dispuesta en los arts. 23 y 24 L.Co. '.

(2).- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 10 de mayo de 2018.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés

Fundamentos

Contenido de la resolución apelada.

(1).- Por el Juzgado Mercantil Nº 6 de Madrid se dictó Sentencia, en el procedimiento tramitado como Incidente Concursal nº 331/2016, seguido a instancia de PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, para la declaración de incumplimiento del convenio concursal a probado para el deudor IMAGENTES 2004 SL, basado en falta de pago a tal acreedor en plazo de las sumas previstas en el convenio. El Fallo de dicha resolución contiene los pronunciamientos siguientes: (i).- Se declara el incumplimiento del convenio del concurso de acreedores del deudor IMAGENTES 2004 SL, que fue aprobado por sentencia de fecha 27 de marzo de 2013 .

(ii).- Se declara la rescisión e ineficacia de tal convenio, y se deja sin efecto la novación de los créditos concursales operados por tal convenio.

(iii).- Se declara la apertura de la fase de liquidación, con reposición en sus cargos de los administradores concursales.

(iv).- No se hace imposición de costas a ninguna parte procesal.

(2).- Para ello, la Sentencia ahora apelada se basa esencialmente en los siguientes fundamentos: (i).- Debe ser reconocida la plena eficacia del convenio de IMAGENTES 2004 SL desde la fecha de la sentencia que lo aprobó en primera instancia, pese a ser apelada.

(ii).- Ese convenio preveía una quita del 45% de los créditos, y un pago de la suma restante a razón del 40% a la aprobación del convenio, y del 30% cada uno de los dos años sucesivos.

(iii).- El cómputo de los plazos de pago al acreedor cuya contingencia desaparece constante el convenio, es el mismo que para los demás acreedores que nunca tuvieron tal contingencia, y no pueden computarse tales plazos de pago solo a partir de la fecha de saneamiento de la contingencia.

(iv).- No puede apreciarse la excepción de falta de cumplimiento de contrato, ya que PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA no peticiona la declaración de incumplimiento con base en el contrato de agencia, sino de otra relación jurídica, la de préstamo.

Objeto del recurso de apelación .

(3).- Apelación . Por IMAGENTES 2004 SL se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 6 de Madrid, en el que insta la total revocación de la misma y la desestimación de la demanda interpuesta.

Para ello, el recurso de apelación se sustenta, ahora resumidos para ofrecer una imagen de conjunto de la controversia, en los motivos de impugnación siguientes: (i).- Error en la aplicación de Derecho, por infracción del art. 1.124 CC , sobre la excepción de falta de cumplimiento contractual.

(ii).- Error en la aplicación de Derecho, por vulneración del art. 87.3 LC , sobre la eficacia del convenio sobre los créditos contingentes.

(4).- Oposición al recurso . Por PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, e instó la ratificación de la sentencia apelada, por sus propios fundamentos, con imposición de costas de la alzada a la misma.

Motivo primero: excepción de incumplimiento contractual .

(5).- Formulación del motivo . Por parte de IMAGENTES 2004 SL se sostiene que no debió declararse el incumplimiento de su convenio concursal, a instancia de PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, ya que ésta parte no estaba legitimada para pedir dicha declaración, puesto que la misma actúa con base en derechos de crédito que se dicen impagados en las fechas previstas en el convenio, cuando tales créditos derivan de una relación jurídica donde la propia PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA ha incumplido frente a IMAGENTES 2004 SL otros débitos contractuales, de suerte que no puede reclamar como tal por el supuesto incumplimiento de convenio aquella parte que no ha cumplido sus propios deberes obligacionales.

(6).- Circunstancias de hecho relevantes . Previamente a exponer el tratamiento jurídico de lo planteado, conviene dejar sentadas las cuestiones fácticas relevantes para este motivo de recurso. Son las siguientes: 1º.- Entre IMAGENTES 2004 SL y PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA existían, y está reconocidas como tales dentro del concurso de acreedores de la primera, varias relaciones obligacionales diferentes.

2º.- La primera de ellas era la derivada de un contrato de agencia de seguros, celebrado en fecha de 4 de agosto de 2004. Sobre la resolución y efectos de tal contrato se siguió litigio ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 84 de Madrid, luego recurrida, que terminó por sentencia firme de la Sec. 20 de la AP de Madrid, de fecha 3 de octubre de 2014 , en la que se condenó a PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA al pago a favor de IMAGENTES 2004 SL de la suma de 418.254€, más intereses, y se confirmó la declaración de resolución de tal contrato de agencia en fecha de 29 de septiembre de 2011, y la declaración de que IMAGENTES 2004 SL únicamente tenía derecho a percibir su comisión hasta en tanto permanecieran en vigor los contratos por ella intermediados.

3º.- Por otro lado, constante entre las partes el contrato de agencia de fecha 4 de agosto de 2004, por parte de PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA se realizó un préstamo a IMAGENTES 2004 SL, formalizado en fecha de 22 de diciembre de 2006, por un importe de 360.000€, y del que quedaba pendiente de amortizar en fecha de julio de 2011 la suma de 101.335€.

[f. 51 de los autos, copia de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 84 de Madrid, sin que exista controversia plateada al respecto entre las partes en cuanto a tal extremo].

4º.- El crédito derivado de esa relación contractual de préstamo fue reconocido como contingente en el concurso de IMAGENTES 2004 SL, ya que por ésta se había pedido en el litigio seguido en el Juzgado de Primera Instancia Nº 84 de Madrid que tal deuda se debía condonar por PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, con motivo de la resolución del contrato. Esa petición no fue admitida en la sentencia, y su decisión fue confirmada en apelación.

[f. 51 y 81 de los autos, copia de las citadas sentencias].

5º.- El convenio del concurso de acreedores de IMAGENTES 2004 SL fue aprobado por sentencia de fecha 27 de marzo de 2013, del Juzgado Mercantil Nº 6 de Madrid .

(7).- Valoración del tribunal . Sin perjuicio de la controversia entre las partes sobre si las obligaciones derivadas del contrato de agencia y su resolución están o no liquidadas debidamente por PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, lo que no es objeto de este litigio, lo que resulta claro es que el interés invocado por esta parte actora respecto del incumplimiento del convenio concursal se basa en la relación de préstamo, no en la de agencia. Este es de hecho expresamente admitido en el recurso de IMAGENTES 2004 SL, pg. 6, ult. pf., de su escrito.

Toda vez que IMAGENTES 2004 SL invoca los supuestos incumplimientos de PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA en los efectos del contrato de agencia, la denominada exceptio non adimpleti contractus no sería de aplicación, incluso dando por aceptado su empleo para la finalidad jurídica aquí pretendida, siquiera conforme a los presupuestos propios de tal institución, de acuerdo con el art. 1.124 CC . Es decir, dicha previsión exige para su aplicación que opere dentro de una relación jurídica contractual sinalagmática, esto es, productora de obligaciones recíprocas para las partes, vinculadas entre sí por el sinalagma obligacional entre ellas, que opera como nexo causal entre una y otra obligación recíproca.

Lo que no puede aceptarse, de conformidad a la naturaleza jurídica de esta institución, es que el efecto impeditivo de reclamaciones de pago o resolución del contrato se extienda a relaciones jurídicas distintas de las generadas por el contrato sinalagmático, que puedan existir entre los sujetos contractuales, pero por negocios jurídicos distintos y autónomos de aquel contrato productor de las obligaciones recíprocas supuestamente incumplidas. Es decir, esta excepción no tiene un efecto suspensivo de cualquier reclamación entre las partes, basada en todo tipo de relaciones jurídicas, por la mera invocación de incumplimiento de un contrato bilateral, existente entre las muchas relaciones jurídicas que pueda haber entre las partes.

Todo ello para dar respuesta a la controversia planteada entre las partes en los exactos términos formulados, y sin abordar otras cuestiones no suscitadas, tales como la posibilidad o imposibilidad de hacer operar dicha exceptio non adimpleti , no ya en términos estrictamente contractuales, sino respecto de efectos externos al contrato, como es la facultad de instar la declaración de incumplimiento contractual, del art. 140 LC .

Motivo segundo: inexistencia de falta de cumplimiento del convenio .

(8).- Formulación del motivo . Señala el recurso de IMAGENTES 2004 SL que el crédito de PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA debía necesariamente considerarse contingente, por litigioso, hasta diciembre de 2014, momento en que cobra firmeza la sentencia que elimina dicha contingencia. Por tanto, indica, no es hasta entonces cuando se le deben aplicar a tal crédito las previsiones de pago del convenio concursal, aprobado en 2013, de forma que el primer plazo de pago para PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA operaría en 2015, con la liquidación del 40% del crédito resultante de la novación conveniada, y de ahí en adelante se aplicarían las previsiones del convenio, esto es, pago del 30% el año siguiente, 2016, y del 30% el otro año, 2017.

Añade el recurso que, cuando PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA presenta la demanda por incumplimiento de convenio, del presente litigio, en fecha de abril de 2016, únicamente habría vencido el plazo del primer pago, pero no el resto, por lo que no cabría hablar de incumplimiento total, como hace la Sentencia apelada.

(9).- Valoración del tribunal . Son varios los errores en los que incurre la argumentación jurídica del presente motivo de recurso.

De entrada, en fecha de 1 de febrero de 2013 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia Nº 84 de Madrid , en la que se rechazó la pretendida condonación del préstamo hecho por PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA a favor de IMAGENTES 2004 SL. La sentencia por la que se aprobó el convenio del concurso de IMAGENTES 2004 SL es de fecha 27 de marzo de 2013 , por tanto, con posterioridad a aquella otra resolución.

Al respecto de los créditos contingentes, dispone el art. 87.3 LC que ' Los créditos sometidos a condición suspensiva y los litigiosos serán reconocidos en el concurso como créditos contingentes sin cuantía propia y con la calificación que corresponda, admitiéndose a sus titulares como acreedores legitimados en el juicio sin más limitaciones que la suspensión de los derechos de adhesión, de voto y de cobro. En todo caso, la confirmación del crédito contingente o su reconocimiento en sentencia firme o susceptible de ejecución provisional, otorgará a su titular la totalidad de los derechos concursales que correspondan a su cuantía y calificación '. Por ello, si en principio la clasificación especial de contingencia implica la suspensión del derecho de cobro para el acreedor titular del mismo, la purificación de dicha contingencia supone el pleno otorgamiento de aquellos derechos suspendidos.

Tal purificación de la contingencia se opera no solo con las sentencias firmes que resuelvan el litigio al que se sujeta el crédito, sino también con las definitivas que sean susceptibles de ejecución provisional.

Este rasgo es reconocible de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 84 de Madrid, dictada ya antes siquiera de la resolución que aprobó el convenio. Por ello, ha de concluirse que tal contingencia del crédito de PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA no existía ya en la fecha en la que el convenio de IMAGENTES 2004 SL cobró vigencia, art. 133.1 LC .

(10).- De otro lado, aun tomando como hipótesis dialéctica la tesis formulada por IMAGENTES 2004 SL en este motivo de recurso, tampoco sería aceptable su planteamiento. Por esta parte se entiende que si la contingencia quedase purificada el segundo año del periodo de cumplimiento de convenio, sería a partir de ese momento cuando se aplicaría de forma sucesiva la periodificación en el pago prevista en el convenio para ese acreedor, de suerte que si existe un periodo de tres años de amortización parcial, para este acreedor ese trienio correría solo a partir del momento en que se purifico su contingencia, esto es, del segundo año de cumplimiento de convenio en adelante, hasta consumarse por tanto el quinto año desde la fecha de aprobación de tal convenio.

No es así. El saneamiento de la contingencia atribuye al acreedor la plenitud de los derechos de cobro que tenía fijados, sin que opere para él una especie de espera particular del convenio, supuestamente individualizada desde la fecha en la que se purificó la contingencia. Esto último es rechazable. Al contrario, una vez sanada la contingencia de modo sobrevenido en el periodo de cumplimento de convenio, se debe proceder al pago a tal acreedor de todos los plazos de periodificación de pago ya vencidos durante tal periodo de cumplimiento de convenio, dando lugar a la alineación de cobro de todos los acreedores afectados por el convenio, hasta garantizar la igualdad de trato de éste con esos otros acreedores, respecto de los que no existe diferencia una vez resuelta la contingencia.

(11).- Finalmente, y continuando a los meros efectos dialécticos con la argumentación del motivo de recurso de IMAGENTES 2004 SL, el incumplimiento del convenio habría existido, toda vez que aún aceptado errónea la hipótesis jurídica formulada por esa recurrente, se ha producido la omisión de pago correspondiente incluso al año 2015, del 40% del crédito resultante de la novación, hecho fijado en la Sentencia apelada por admisión de hecho, y no discutido en esta alzada. Por tanto, existe incumplimiento de convenio en la fecha de interposición de la demanda de PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, que integra el supuesto de hecho del art. 140.1 LC , sin necesidad de extensión mayor o menor extensión del incumplimiento predicable, máxime cuando el mismo está referido a las obligaciones de pago.

Costas procesales del recurso de apelación .

(12).- Dispone el art. 398.1 LEC , respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que ' Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 ', es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso, con la única atenuación excepcional relativa a la apreciación eventual de circunstancias especiales, como dudas de hecho o de derecho en el caso, que justificasen apartarse de aquel principio general.

En atención a la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por IMAGENTES 2004 SL, debe procederse a imponer a dicha parte apelante el pago de las costas en esta alzada.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por IMAGENTES 2004 SL frente a la Sentencia de fecha 28 de marzo de 2017, del Juzgado de lo Mercantil Nº 6 de Madrid , recaída en el proceso seguido como Incidente concursal nº 331/2016 de tal juzgado, resolución que se confirma.

II.- Imponemos a IMAGENTES 2004 SL el pago de las costas generadas en esta segunda instancia, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

III.- Acordamos la pérdida del depósito realizado, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.

Modo de impugnación.- Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de forma conjunta, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.