Sentencia CIVIL Nº 276/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1279/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001279/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.276/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO
En Valencia, a diez de abril de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de nº 000982/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000
, entre partes, de una como demandante, D/Dª. Paloma representado por el/la Procurador/a D/Dª. LUIS
JOSE CERVELLO PEREMARCH y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. RAFAEL FERRER BARO y de otra
como demandado, D/Dª. Conrado , representado por el/la Procuradora D/Dª. MARIA DEL MAR DOMINGO
BOLUDA y defendido por el/la Letrado/a D/Dª MARIA FRANCES PARDO. Siendo parte el MINISTERIO
FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000 , en fecha 19-6-2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Estimar la DEMANDA DE SOLICITUD DE MEDIDAS DE GUARDA Y CUSTODIA Y PENSIÓN DE ALIMENTOS SOBRE HIJO, presentada por el Procurador Sr. Cervello Peremarch en nombre y representación de Dª Paloma contra D. Conrado representado por representado por la Procuradora de los Tribunales Sra Domingo Boluda.

Desestimar la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra Domingo Boluda en nombre y representación de D. Conrado frente a Dª Paloma .

Aprobar las siguientes medidas: 1. La guarda y custodia de loshijosmenoresse atribuye a la Sra Paloma siendo la patria potestad conjunta de ambos progenitores.

2.Se fija como régimen de visitas en favor del padre : Los martes y jueves de todas las semanas desde la salida del colegio o las 17 horas hasta las 20 horas en que se reintegrara a los menores en el domicilio de la madrey los domingos de todas las semanas de 10 a 20 horas con seguimiento de los servicios sociales de la zona correspondiente el tiempo que los menores están con el padre.

3. Se fija como pensión de alimentos en favor de losmenoresla cantidad de 150 euros al mes por hijo.

El padre deberá abonar la pensión de alimentosen la cuenta que designe al efecto la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y que será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente los precios al consumo publicados por el Instituto Nacional de Estadística u organismo publico que lo sustituya.

4. Los gastos extraordinarios seran satisfechos por mitades entre los progenitores los gastos médicos no cubiertos por el sistema público de salud, así como los gastos extraordinarios necesarios de los hijos, considerando expresamente como tales las salidas o excursiones escolares y los gastos derivados de ortodoncia, ortopedia, gafas, lentillas etc.., requiriéndose el acuerdo de ambos para asumir por mitades aquellos gastos que aún siendo extraordinarios no tengan el carácter de necesarios.

Oficiese a los servicios sociales de zona del domicilio en el que reside el Sr. Conrado para que efectúen un seguimiento cuando los menores están en su compañía. No imponer las costas a ninguna de las partes .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante y demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 19-2-2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia dispuso las medidas correspondientes a los hijos de los litigantes llamados Miguel , nacido el día NUM000 .2009, Torcuato y Luis Angel , nacidos el día NUM001 .2012. Concretamente, atribuyó su custodia a la progenitora, con patria potestad compartida (según lo acordado por las partes) y dispuso un régimen de visitas para el progenitor de martes y jueves desde las 17 a las 20 horas y domignos de 20 a 20 horas, con seguimiento por los Servicios Sociales y obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos de 150 € mensuales por cada uno de los hijos.

La sentencia es recurrida en apelacion por ambos litigantes. La representación del progenitor por discrepar de lo resuelto respecto a la cuantía establecida para la pensión de alimentos de los hijos a cuyo efecto alega que la progenitora había solicitado en su demanda que se dispusiera una pensión de alimentos de 100 € mensuales y en el acto de la vista había aumentado lo solicitado a 150 € y él habia ofrecido 90 € por hijo en la sentencia se había dispuesto una cuantía superior, por lo que considera que existe cierta incongruencia.

No puede apreciarse la incongruencia alegada puesto que los hijos son menores de edad y el Juez pudo disponer la cuantía de la pension de que estimó adecuada y, por otra parte, en el acto del juicio quedaron fijadas las posiciones de las partes y se solicitó la cantidad que fue dispuesta. En la STC 5/2001 de 15.1.2001 se recuerda la doctrina, consolidada en numerosas decisiones (entre las que cita las SSTC 79/1985, de 3 de julio , 27/1987, de 27 de febrero , 134/1991, de 17 de junio , 183/1991, de 30 de septiembre ), de que '...la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes ( ATC 100/1987, de 28 de enero ). Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre , FJ 2, este Tribunal, al analizar una queja de incongruencia, tuvo ya oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de familia. La naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional stricto sensu (aquélla que se traduce en un pronunciamiento motivado sobre pretensiones contrapuestas), pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( AATC 328/1985, de 22 de mayo , y 291/1994, de 31 de octubre ). Como expusimos en la STC 77/1986, de 12 de junio , 'la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio'.

Ademas, existen razones para disponer una pensión superior a la solicitada inicialmente por la demandante, puesto que en la demanda la progenitora solicitó un regimen de visitas ordinario, de fines de semana alternos desde el viernes mas intersemanales y mitad de vacaciones, que implicaba que los menores pasasen con su progenitor mucho mas tiempo del que se dispuso en la sentencia, según lo solicitado por la progenitora a la vista de que el progenitor varió su pretensión y declinó las pernoctas con sus hijos. Por ello, la sentencia dispuso visitas sin pernocta unas pocas horas en las intersemanales y de 10 a 20 horas los domingos lo que lleva consigo que la progenitora asuma muchos mas gastos al tener mas tiempo a los hijos en su compañía lo que debe repercutir en la cuantia de la pensión.

Por otra parte, aun cuando la progenitora tiene una situación economica mas holgada que el progenitor, de unos 1.100 € mensuales, tambien contribuye en mayor medida dado que es ella la que cubre la necesidad de vivienda de los menoresa a su costa (abona una cuota hipotecaria de 637 € mensuales, según el recibo aportado, que está a su nombre) y el progenitor no acredita hallarse en una situación excepcional de penuria economica que le impida abonar las pensiones en cuantía que solo cubre el mínimo vital, pues se trata de una persona joven (nació en el año 1978), no consta que tenga enfermedad alguna que le impida trabajar y carece de gastos de vivienda al convivir con sus progenitores. Por otra parte, la ayuda economica que el progenitor percibe (subsidio), lo es precisamente por tener hijos a cargo y ha de estimarse que tiene recursos suficientes para abonar la pensión dispuesta puesto que solicitó en su demanda reconvencional que se dispusiera un regimen de custodia compartida lo que implicaba proveer a las necesidades de sus hijos durante quince dias de cada mes y la mitad de los gastos de los suministros del domicilio familiar y otros gastos propios del hogar cuyo uso compartido pretendía.



SEGUNDO. - En lo referente a las costas y atendiendo a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Paloma , desestimando asimismo el recurso de apelación formulado por D. Conrado , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de DIRECCION000 de fecha 19 de junio de 2017 en autos 982/16, fijando la cuantía de la pensión de alimentos a cargo de D. Conrado y a favor de los hijos menores comunes en 150 € por cada hijo (300 €) y manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia, sin imposición de las costas causadas en la instancia a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.