Acerca de operadores lógicos
Última revisión
24/01/2019
Sentencia CIVIL Nº 276/2018, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 252/2015 de 01 de Octubre de 2018
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 30 min
Orden: Civil
Fecha: 01 de Octubre de 2018
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia
Ponente: SERRANO MONTESINOS, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 276/2018
Núm. Cendoj: 30030470012018100268
Núm. Ecli: ES:JMMU:2018:3383
Núm. Roj: SJM MU 3383:2018
Encabezamiento
En Murcia, a uno de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos por mí, María Teresa Serrano Montesinos, Magistrado-Juez Sstta de Refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia, los presentes autos de
Antecedentes
1.- La declaración de culpabilidad del concurso MOTIVA INTERACTIVA, S.L.
2.- Que se determine como persona afectada por tal calificación a Dña. Estela, como administradora única de la sociedad concursada.
3.- La inhabilitación de la persona afectada por la calificación por un período de 2 años para administrar bienes o derechos propios o ajenos, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.
4.- Que se declare la pérdida de todos los derechos que, en su caso, tengan reconocido en el concurso la persona afectada por la calificación, como acreedor concursal o de la masa.
Que evacuado el traslado conferido, con fecha 23 de mayo de 2016 por el Ministerio Fiscal se emitió dictamen solicitando se dicte sentencia por la que se declare el concurso como culpable en los mismos términos y con los mismos pronunciamientos que la AC, con la salvedad de fijar el plazo de inhabilitación de la afectada en cinco años.
Fundamentos
Se ejercita por la AC, y por el Ministerio Fiscal que se adhiere a la misma en dictamen evacuado el 23 de mayo de 2016, acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración de Dña. Estela los indicados en el suplico como persona afectada por la calificación, con las consecuencias que se reclaman al amparo del artículo 172 LC, por considerar que concurren diversos supuestos encuadrables en el artículo 164.2.1º LC que se detallarán seguidamente. Y todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.
La mercantil demandada se opone a la calificación del concurso como culpable, y la demandada afectada comparecida se opone a la calificación del concurso como culpable y a su consideración como afectada, interesando ambas la calificación del concurso como fortuito, por las razones de fondo que se alegan y se analizarán en los siguientes fundamentos de derecho.
El art. 164.1º de la Ley Concursal regula la cláusula general cuando establece que: ' El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2'.
De esa cláusula general se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:
a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.
b) Generación o agravación del estado de insolvencia.
c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.
d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
Como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo esta cláusula general, de las que las presunciones son cualificaciones, tiene autonomía propia en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de las presunciones de concurso culpable del artículo 164.2 de la LC o del artículo 165, y 'si cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos' ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de abril de 2015).
Ello obligaría a la AC y al Ministerio Fiscal a acreditar la concurrencia en el órgano de administración de la concursada y de los afectados de los cuatro requisitos anteriormente enumerados, pues es algo reconocido unánimemente por la jurisprudencia que el informe de la administración concursal ( art. 169.1) no goza de ninguna suerte de presunción de veracidad, por lo que deberá sujetarse a las reglas generales que sobre el 'onus probandi' se contienen en el art. 217 LEC. Por ello, la administración concursal debe acreditar cuanto afirme, con la aportación de documentos que estime pertinente para sus fines ( arts. 265 y siguientes LEC).
Para el encaje de dicha cláusula AC detalla como hechos relevantes y reveladores de la insolvencia de la mercantil, los siguientes, en base a que las cuentas anuales formuladas por los administradores, aprobadas en Junta General por los socios y depositadas en el Registro Mercantil, correspondientes a los ejercicios 2012 y 2013, no representarían la imagen fiel de la compañía, a saber:
1.- Haber aumentado la cifra de las existencias finales del ejercicio 2012 en 171.258Â26 euros, importe que fue regularizado con fecha 31 de diciembre de 2013.
2.- Haber aumentado la cifra de las existencias finales del ejercicio 2012 en 167.692Â10 euros, importe que fue regularizado entre los ejercicios 2013 (102.587Â28 euros) y en 2014 (65.104Â82 euros).
3.- Haber aumentado la cifra de existencias finales del ejercicio 2013 en 65.104Â82 euros, importe que fue regularizado en el ejercicio de 2014.
Así, la AC y el Ministerio Fiscal aprecian la existencia de resultados negativos recurrentes en los ejercicios de 2012 a 2014 y fondos de maniobra negativos a lo largo de dichos ejercicios, que resultan indicativos de un sobreseimiento general en el cumplimiento de sus obligaciones por parte de la mercantil concursada desde tales fechas. Aprecia que la verdadera causa de insolvencia de la concursada han sido precisamente estos continuos resultados negativos obtenidos en la explotación durante dicho período, siendo 'maquillados' mediante la activación de gastos como existencias, por lo que concluye que las cuentas de la concursada de los ejercicios 2012 y 2013 no representaban ni la imagen fiel del patrimonio ni la situación financiera de la concursada, sin que los resultados de sus operaciones correspondieran a los citados ejercicios anuales terminados a fecha 31 de diciembre.
A sensu contrario, la concursada y la que fue su administradora niegan que estos tres acontecimientos se debieran a dolo o culpa grave de sus administradores, detallando minuciosamente las que consideran cuestiones controvertidas dimanantes de los escritos de calificación, a saber: 1) Realidad de las existencias activadas por la mercantil concursada de 2009 a 2012; 2) Falta de acreditación por la concursada de la realidad de las existencias; 3) Existencia de irregularidad contable; y, 4) Determinación de si dicha irregularidad contable sería relevante a los efectos del artículo 164.2 de la LC.
Y fijando como cuestión no controvertida la inexistencia de agravación de la insolvencia o perjuicio a los acreedores del concurso precisamente por esta presunta irregularidad contable, hecho reconocido por tanto por la propia AC, como por el Ministerio Fiscal que se adhiere, en sus respectivos informes de calificación.
En primer lugar, afirman las codemandadas que la realidad de las existencias, negada por la AC, es incontestable, atendido el material probatorio incorporado al CD aportado al procedimiento con documento nº 1, consistente en e-mails, comunicaciones, proyectos y campañas diseñadas por la concursada, certificados firmados por los clientes que acreditan los proyectos efectivamente realizados, pero que no fueron finalmente aceptados, por lo que pasaron a ser activados como existencias para posteriores clientes del sector.
En segundo lugar, que por las codemandadas se han atendido todos los requerimientos instados por la AC, sin que se les exigiera, al tiempo del a emisión del Informe Provisional, prueba justificada de las existencias; no obstante, consta al documento nº 1 la relación detallada de existencias en dispositivo USB.
En tercer lugar, las codemandadas niegan la irregularidad contable imputada por la AC, afirmando que el criterio utilizado para contabilizar las existencias como trabajos en curso se corresponde con la práctica empresarial habitual.
En cuarto y último lugar, niegan la relevancia en posible irregularidad contable, en cuanto no concurren todos los elementos que jurisprudencialmente se exige para su estimación, sin que por la AC se acredite una aplicación indebida intencionada de principios y normas contables, siendo obligación de la AC acreditar fehacientemente la existencia de esos hechos relevantes que permitan la calificación de culpabilidad del concurso.
En este sentido, resulta trascendental la pericial practicada a instancias de las codemandadas, el informe del economista y auditor de cuentas D. Jesús, quien con contundencia y ratificando sin contradicción alguna su informe pericial en el plenario, afirmó que conoce a fondo el sector de la publicidad habiendo gestionado empresas de este tipo, donde se encuentran existencias que son intangibles, así como gastos que prevén que van a obtener posteriormente beneficios, conllevando la realización de muchas horas de trabajo que no son contabilizadas en ese ejercicio contable, pero que según el PGC, en su norma 12, constituirían trabajos en curso, siendo contabilizados dentro de la partida de existencias. Así, el valor de los trabajos en curso está en relación con el valor de coste de producción, como horas de trabajo, material empleado, etc., siendo ese total el coste de producción que precisamente se incorpora como 'trabajos en curso'. Añadió que es más que posible que 4 años después de su realización esos trabajos se reutilicen y reciclen, siendo un supuesto asimilable a los activos I+D, que otorgan un tiempo de amortización de 5 años, por lo que lo se regularizarían llevándolos a pérdidas. En definitiva, es el criterio del empresario con experiencia en el sector el que adopta la decisión del ajuste contable, como así hizo la codemandada Dña. Estela, al realizar un ajuste contable mediante un abono en la cuenta de existencias. Afirma sin genero de dudas que dicha realización es la recomendable, activándose todo aquel trabajo que la empresa realiza y que incorpora un coste, y en ese momento no genera beneficios.
En idéntica línea argumentativa, con absoluto rigor y solvencia, el testigo-perito D. Leonardo, el que fuera asesor contable y económico de la mercantil MOTIVA INTERACTIVA S.L. desde el año 2012 hasta la asunción de la contabilidad por la AC, afirmó que a su llegada realizó un estudio previo de la mercantil, aconsejando el ajuste contable de existencias, lo que se hizo, ya que en su opinión la forma de registro y valoración que había llevado era correcta, basando su afirmación en el PGC, norma 12, esto es, los elementos intangibles se valoran por su coste de producción. Con dicho método dichos elementos se sumaban y al final del año daban de alta los trabajos con valor y de baja los que no tenían dicho valor. Así, a la activación de costes la denominan 'trabajos en curso', comprensibles tanto de los pendientes de facturación como los proyectos realizados que finalmente no llegaban a ser encargados por el cliente.
Manifiesta que no existe recomendación alguna de la ICAC que exija que esas existencias tengan que ajustarse en un tiempo determinado; antes al contrario, se han de mantener en balance mientras tengan la posibilidad de generar ingresos, por lo que se requiere un conocimiento exhaustivo y completo del sector. Al igual que el perito Sr. Jesús, dice poder utilizarse dichas existencias después de los 4 años, esto es, mientras que sea capaz de generar ingresos, incluso reciclándose campañas anteriores no utilizadas, máxime en épocas de crisis.
En otro orden, afirma que entre 2009 y 2013 los acreedores vieron satisfechos sus créditos precisamente antes de la declaración del concurso de la hoy concursada, correspondiendo el 90% de las deudas en dicha fecha de declaración concursal a períodos posteriores a 2013, por lo que ni se agravó la insolvencia, ni se perjudicó a los acreedores. Por lo que los acreedores existentes tras la declaración de concurso lo eran por créditos correspondientes a los años 2014 y 2015, constando en las cuentas anuales del ejercicio 2014 las existencias ahora cuestionadas. Igualmente afirma que durante el año 2015 se redujo la deuda de la mercantil, consecuencia del ajuste contable de 2013 y de los beneficios obtenidos por la misma, atribuyendo al embargo trabado por una administración pública la causa directa del bloqueo de las cuentas.
Concluye que la mercantil contabilizó correctamente los trabajos en curso, por lo que, a efectos de la irregularidad contable, desde el punto de vista de la ICAC, en el presente caso era irrelevante, toda vez que la relevancia está en relación directa con el perjuicio económico, esto es, sin perjuicio económico la irregularidad es irrelevante; y en el presente caso no existía perjuicio económico. Ni hubo intencionalidad ni perjuicio contable, pues otra cosa no consta, y la empresa iba generando beneficios, disminuyendo la deuda a la mitad.
También la testigo Dña. María Cristina, socia de la concursada, conocedora del sector, y que, pese a la verbalidad de la mayoría de los acuerdos con los clientes, pudo recabar certificados con muchos de ellos, dando razón de la realidad del encargo, de su proyección, elaboración y de la inviabilidad final, y cómo pese a su baja entraban a formar parte como alta en las existencias de la mercantil, para ser aprovechados en proyectos futuros.
En conclusión, siendo discutible la concurrencia de los dos primeros requisitos que se precisan para la aplicación de la cláusula general, pues la actuación de la administradora única no consta contribuyera a que durante el tiempo en el que se produjo dicho incumplimiento se incrementara el endeudamiento o el déficit patrimonial de la mercantil en perjuicio de sus acreedores sociales, no queda acreditado que ello fuera debido a culpa grave o dolosa de la responsable de MOTIVA INTERACTIVA S.L., por lo que no es de aplicación la cláusula general de culpabilidad.
Dice el citado precepto que '2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable caundo concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1º. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financier en la que llevara'.
Es cierto que la administración concursal no especifica cuál de las tres hipótesis legales equiparadas a efectos de declarar concurso culpable en el art 164.2.1 LC, sería aquí la aplicable, pero parece inferirse de su informe que se refiere a la llevanza de contabilidad con irregularidades relevantes.
Dicha presunción se define por la concurrencia de varios elementos, como recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 17 de marzo de dos mil dieciséis, con cita de otra de otra de la AP de Alicante, de 30 de junio de 2011:
a) material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica;
b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado;
c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera;
d) subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado.
En esta línea, Las presunciones de índole contable referidas en el número 1 del art. 164.2, que declara culpable el concurso, se refieren a que el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
En realidad, y como SAP Barcelona 19 de marzo de 2017, se trata de tres hipótesis legales, equiparadas a los efectos de declarar el concurso culpable, a saber: la no llevanza de contabilidad (o el incumplimiento sustancial de esta obligación), la llevanza de doble contabilidad y la llevanza de contabilidad con irregularidades relevantes.
En cuanto al detalle de cada una de estas conductas el incumplimiento ha de ser sustancial, es decir, de tal entidad que permita el conocimiento de la verdad contable, y a tenor de la jurisprudencia ello se produce: falta de contabilidad durante varios ejercicios y confección de la misma
Por lo que se refiere a la segunda de las conductas, la doble contabilidad, que está ligada estrechamente al fraude fiscal, y consiste en esencia en la simulación del pasivo o en la disimulación del activo, la llevanza de una doble contabilidad más común responde al segundo de los fines, tendiendo a mantener opacos a los acreedores diversos elementos del activo. La SAP Pontevedra de 13 de abril de 2012, aseveró que este supuesto de culpabilidad semeja estar vinculado a prácticas tendentes al fraude fiscal que exigen la apariencia de una contabilidad oficial formalmente correcta, por más que inveraz, junto con la llevanza de otra real en régimen interno.
Y en cuanto a la tercera conducta, la irregularidad relevante contable, hay que entender una infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptada. Estas normas y principios indican la forma regular de comportarse contablemente, que aparecen definidas en el Plan General de Contabilidad aprobado por RD 1514/2007, de 16 de noviembre, que establece en su primera parte, en el apartado 7º, que se considerarán principios y normas de contabilidad generalmente aceptados los establecidos en el Código de Comercio y la restante legislación mercantil; el Plan General de Contabilidad y sus adaptaciones sectoriales; las normas de desarrollo que en materia contable establezca en su caso el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas y demás legislación española que sea específicamente aplicable.
El concepto de irregularidad, asistido de un elemento intencional, no comprende el error contable en el que dicho elemento no está presente. En terminología de la NTAEI la irregularidad relevante contable es aquella infracción dolosa o culposa de los principios y normas contables que tienen entidad suficiente, cuantitativa o cualitativa, para alterar sustancialmente la comprensión de la simulación patrimonial o financiera de la sociedad.
Y en relación al analizado artículo 164.2.1ºLC, además de lo expuesto en los hechos de este escrito, es de obligada cita los siguientes pronunciamientos jurisprudenciales, a saber:
- La sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, de 16 de julio de 2009, establece: 'Se exige que la irregularidad revista trascendencia o gravedad, excluyendo aquellas de escasa importancia, lo cual comporta en definitiva un 'plus' en dicha irregularidad contable. Es necesario que el examen de la contabilidad no permita determinar o valorar correctamente, y de forma clara y precisa la verdadera situación o estado financiero de la entidad'.
- La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 2 de junio de 2011, dispone: 'No solo se requiere la existencia de una irregularidad contable clara, sino que ha de ser relevante en cuanto que impida una comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad. Constituye una irregularidad contable la sobrevaloración de existencias, pero, aun constando acreditada dicha sobrevaloración, no es suficiente para calificar el concurso como culpable si no se ha probado su incidencia de cara a la comprensión de la situación patrimonial de la sociedad'.
En este sentido, las sentencias dictadas por la Magistrada Titular de este Juzgado, Dña. María Dolores de las Heras García, de fechas 17 de junio de 2014 y 12 de julio de 2017, en las que se hace una exegesis de los presupuestos de este precepto artículo 164.2.1º LC, y que esta juzgadora hace suyos, permite rechazar la imputación que se hace por la AC y el Ministerio Fiscal.
En el presente caso, la AC considera incardinable en dicha presunción absoluta de culpabilidad del artículo 164.2.1º LC el hecho de que la concursada los proyectos elaborados pero que no habían sido finalmente vendidos al cliente formaron parte de las existencias que, como elementos intangibles de producción, contablemente generaban activación de costes en los llamados 'trabajos en curso', incluyendo tanto los pendientes de facturación, como los que finalmente no eran encargados por el cliente.
Sin embargo, concluyendo como lo hacen los peritos en sede plenaria, la decisión de contabilizar así las citadas existencias se ajusta a la práctica ordinaria en este concreto sector publicitario avalada por la normativa ya citada anteriormente, por lo que, en definitiva, no se dan los elementos necesarios para concluir que concurre en el caso el supuesto previsto en el artículo 164.2.1º LC.
Esto es, que lo que el legislador ha querido es considerar como culpable todo concurso en el que se hayan producido algunos de los supuestos contemplados en el nº 2 del artículo 164 LC, aunque pueda probarse la inconcurrencia de dolo o culpa y/o la falta de nexo causal entre la conducta allí tipificada como determinante de la culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia.
Se trata de supuestos de concursos culpables 'ex ministerio legis', de manera que la mera constatación de la concurrencia de los supuestos tipificados en la norma desencadena la declaración del concurso como culpable, aunque no medie dolo ni negligencia grave y aunque la conducta en cuestión no se acredite haya contribuido a generar y/o agravar el concurso, porque las presunciones 'iuris et de iure' amparan a todos y cada uno de los requisitos o elementos exigidos para la declaración del concurso culpable.
Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.
Por el contrario, las presunciones del artículo 165 LC sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados. De manera que mientras el artículo 164.2 LC presume, cuanto concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 sólo permite presumir uno de los elementos del concurso culpable, cual es la concurrencia de dolo o culpa grave, y además permite a los demandados destruir aquella presunción de culpabilidad.
Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de las presunciones del concurso culpable del citado artículo 164.2 LC o de dolo o culpa grave del artículo 165, nada impedirá la calificación del concurso como culpable, siempre que se prueben todos los requisitos exigidos para dicha calificación anteriormente enumerados; otra cosa será la dificultad probatoria fuera del amparo de las presunciones legales.
Esta regulación legal sobre las distintas causas de culpabilidad se explica con detalle en la SAP Madrid (s. 28ª) de 15 de enero de 2010, al señalar: 'La regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable en la Ley concursal se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir: 1º) la cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal, que exige la valoración dela conducta del concursado, es decir, del administrador en el caso de sociedades, como dolosa o gravemente culposa, y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia; 2º) las presunciones iuris tantum del artículo 165 LC, que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia; y, 3º) las conductas previstas en el artículo 164.2 LC, las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter como culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.
Con mayor frecuencia las causas de calificación del concurso como culpable serán precisamente las previstas en el artículo 164.2 LC, dado que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico económico), ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador, han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 LC, ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza' (según el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley Concursal). Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 LC y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable'.
Realizadas las anteriores consideraciones generales sobre la regulación legal de la culpabilidad del concurso, resulta que en el presente caso la AC y el Ministerio Fiscal han reducido a dos las razones para interesar la declaración del concurso como culpable, a saber: 1º) la cláusula general prevista en el artículo 164.1 LC; y 2º) la presunción de culpabilidad absoluta o iuris et de iure de culpabilidad tipificada en el artículo 164.2.1º LC, esto es, irregularidad relevante contable.
Ad abundantiam de lo anterior y anticipando el fallo de la sentencia, de las tres hipótesis que regula el artículo 164.2.1º LC y conforme a las sentencias expuestas dictadas por la Magistrada Titular de este Juzgado ya referidas, de fechas 17 de junio de 2014 y 12 de julio de 2017, la irregularidad contable consiste en que la contabilidad llevada no resulte con claridad el verdadero estado financiero de la entidad concursada, faltando partidas concretas y datos necesarios para su exacto conocimiento como, ya expresaba la sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1980 que se tratará de incumplimientos de fondo de la normativa contable de aplicación. Para ello se debe partir del concepto de 'irregularidad contable'.
Se ha de partir del RD 15114/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad (PGC), en cuya Primera Parte (Marco conceptual de contabilidad), en su apartado 7, establece que 'se considerarán principios y normas de contabilidad generalmente aceptados los establecidos en: a) Ccom y legislación mercantil; b) el PGC y sus adaptaciones sectoriales; c) las normas de desarrollo que, en materia contable, establezca en su caso el Instituto de Contabilidad y Auditoría de cuentas; d) demás legislación aplicable'.
En desarrollo de dicha normativa, y a los efectos que ahora interesan, son de destacar los siguientes principios informadores de las cuentas anuales:
- PGC de 1990: Comprensible (la información), relevante (significativa), fiable, comparable y oportuna (sin un desfase temporal significativo para los terceros).
- PGC de 2007: Entre sus principios informadores destacamos que la contabilidad de la empresa se deberá desarrollar aplicando obligatoriamente los principios contables de empresa en funcionamiento, devengo, uniformidad, prudencia, no compensación e importancia relativa, prevaleciendo, en caso de conflicto entre los principios contables, el que mejor conduzca a que las cuentas anuales expresen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa.
- El ICAC: Por sus resoluciones y consultas ha perfilado los conceptos del derecho contable. Entre las diversas resoluciones podemos citar las siguientes por su relevancia:
a) Resolución de 14 de junio de 1999, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre el concepto de 'importancia relativa' (NTAIR); b) Resolución de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica sobre errores e Irregularidades (NTAEI).
Esta segunda resulta especialmente interesante, pues ofrece conceptos contables de 'error contable' e 'irregularidad', debiendo plantearnos si los mismos son trasladables al ámbito concursal. En la citada resolución se incorporan los siguientes conceptos:
- Por lo que se refiere al 'error': se trataría de omisiones no intencionadas que alteran la información contenida en las cuentas anuales, tales como errores aritméticos o de transcripción en los registros y datos contables, inadvertencia o interpretación incorrecta de hechos o la aplicación incorrecta de principios y normas contables.
- Por 'irregularidad' se entenderá: actos u omisiones intencionados que alteran la información contenida en las cuentas anuales. En este supuesto se incluirían los siguientes actos: manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos, apropiación indebida, utilización irregular de activos, supresión de efectos de transacciones, registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables.
La primera conclusión a la que se llega es que el concepto contable de 'irregularidad relevante' debe ser rechazado a efectos puramente concursales, pues bastaría la alegación de error en cualquier irregularidad contable para dejar vacía de contenido la presunción (esto es, no intencionado), por muy relevante que fuera para la comprensión de la situación económica, financiera y patrimonial de la concursada (en este sentido, la SJM nº 3 de Barcelona de 18 de febrero de 2008).
En definitiva, podremos hablar de 'irregularidad relevante contable' en tanto en supuestos de transgresión consciente y voluntaria de los principios y normas contables, como en supuestos de impericia grave.
Ahora bien, para que la irregularidad integre la causa de culpabilidad analizada debe ser relevante. Esto es, debe tener entidad suficiente (cuantitativa o cualitativa) para desvirtuar la imagen que la contabilidad transmite de la empresa, tanto desde el punto de vista cualitativo como cuantitativo.
Así pues, desde el punto de vista cualitativo, se tratará de supuestos en los que la irregularidad prive a los terceros de una información correcta, necesaria y suficiente. Y cuantitativamente, se debe atender a magnitud de la incidencia, en relación con la dimensión de la sociedad y su efecto de cara al exterior; se deberá conectar este criterio con el principio de 'importancia relativa'. Y respecto de este punto, ya afirmó el testigo-perito Sr. Leonardo, que los elementos intangibles objeto de este procedimiento, esto es, los llamados trabajos en curso, se valoran por su coste de producción, y que atendiendo a la norma 12 del PGC se deben mantener en balance mientras tengan la posibilidad de generar ingresos; amén del pago mayoritario a los acreedores con créditos pertenecientes a los ejercicios desde 2009 a 2013, razón por la que ni se agravó la insolvencia ni se perjudicó a los acreedores, y su categórica afirmación de que no hubo perjuicio económico y, por ende, tampoco la posible irregularidad fue relevante.
En materia de costas es de aplicación lo dispuesto en el art. 394 de la LEC por remisión expresa del art. 196 de la LC, y en el presente caso no se estima procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte actora, al existir dudas de hecho y de derecho y no apreciarse temeridad ni mala fe.
Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos
Fallo
Que desestimando las pretensiones deducidas por la Administración Concursal en su escrito de calificación del concurso y por el Ministerio Fiscal en su dictamen en la sección sexta del concurso seguido ante esta Juzgado con el nº 252/2015, declaro como
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
Con tra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.
Así, por ésta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.