Sentencia CIVIL Nº 276/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 962/2017 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 276/2019

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D.JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

DOÑA ANA DE PEDRO PUERTAS

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En la Ciudad de Almería a once de febrero de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 962/2017, los autos de Procedimiento Ordinario 54/2014 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería, entre partes, de una, como parte apelante CATALUNYA BANC SA, representada por la Procuradora Dª MARIA DEL MAR GAZQUEZ ALCOBA y dirigida por el Letrado D. FRANCISCOJOSE PELAEZ SANZ y de otra, como parte apelada CABOSOL ALMERIA SL, representada por la Procuradora Dª CARMEN CASTILLO PEREZ y dirigido por el Letrado D. PABLO CAMPRUBI GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha dieciocho de abril de dos mil diecisiete, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

' Que ESTIMO la demanda y pretensión principal formulada por CABOSOL ALMERIA S.L. frente a CATALUNYA BANC SA, y debo;

1.- DECLARAR LA NULIDAD del contrato Marco de Operaciones Financieras de fecha 18 de abril de 2.008, sus anexo y documentos de confirmación, con obligación de restitución de todas las liquidaciones practicadas en virtud de dicho contrato por parte de la demandada hasta la fecha de esta resolución.

2.- Condenar a la demandada a devolver a la actora en consecuencia, la cantidad de 82.709,58 € con el interés legal devengado desde la fecha de las liquidaciones practicadas de forma negativa a cargo de la demandante, que se exponen en la pagina 22 de la demanda, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de ésta resolución, así como al pago y reintegro a la actora de las liquidaciones posteriores practicadas a la actora en los mismos términos, hasta su completo abono.

3.- Las costas procesales se imponen a la parte demandada.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la mercantil BBVA, S.A, sucesora por fusión de CATALUNYA BANC S.A, formuló recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato por error del consentimiento, según la jurisprudencia del T.S. De modo que el día a quo sería el de la suspensión de las liquidaciones de beneficios. Asimismo aducía que el error era inexcusable, pues la persona que firmó la permuta era administrador de una sociedad mercantil; además el error no podía recaer sobre proyecciones futuras del contrato. Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda que dio origen al procedimiento la formuló la representación procesal de CABOSOL ALMERÍA S.L contra CATALUNYA BANC S.A, en el ejercicio de la acción de nulidad del contrato marco de operaciones financieras y sus anexos de 18 de abril de 2008 y de la confirmación del Swap de 21 de abril de 2008, por importe nominal de 688.300,00€, suscritos con la demandada.

En la misma fecha, la actora había concertado un préstamo hipotecario con la referida entidad por importe de 702.000€, por lo que el gestor de empresas de la oficina La Cañada de San Urbano, le sugirió en la notaria que antes de la firma del préstamo debía suscribir un producto que asegurara los tipos de interés con tendencia al alza en el futuro. Además el contrato era gratuito para la empresa, y sin riesgo para el cliente. El representante de la entidad actora tenía experiencia en las energías renovables, pero no en el producto financiero que se le ofrecía. La demandada mantuvo el oscurantismo en la contratación, y no advirtió que podía sufrir pérdidas de elevada cuantía, que el contrato suponía un conflicto de intereses entre el cliente y la entidad bancaria; no advirtió de los riesgos financieros; no aportó documentación e información sobre el derivado; no se facilitó información de la previsión de evolución de los tipos de interés, ni se realizaron estimaciones y cálculos del rendimiento del análisis para determinar el grado de conocimiento y experiencia financiera. La normativa MIFID establecía la obligación de informar sobre estos datos, siendo la actitud de la entidad bancaria contraria a esa normativa. Antes de la firma del contrato no se advirtió de los riesgos de la contratación y de que se trataba de un producto especulativo, sobre todo porque a la firma del contrato el Euribor se encontraba al alza y las entidades financieras incrementaban la campaña comercial de derivados. Pero las entidades en cuestión conocían la bajada de los tipos de interés. De otro lado la demandada no facilitó el contrato litigioso para su lectura, siendo las condiciones impuestas. Tras la firma del contrato, empezó a surtir sus efectos y en mayo de 2009 obtuvo la primera liquidación negativa, ante esto se pusieron en contacto con la entidad financiera que les puso de manifiesto que la cancelación iba a costar mucho dinero, porque aún quedaban 9 años de contrato. Sin embargo continuaron las liquidaciones negativas, y pese a los intentos de acercamiento de posturas entre los contratantes no fue posible, entendiendo la entidad bancaria que el contrato tenía plena vigencia. Por la falta de experiencia en productos financieros, la entidad actora fue considerada como minorista a la firma del contrato, a pesar de que en el test de conveniencia celebrado se dedujo un conocimiento financiero normal para la entidad actora. Alegaba como causas de nulidad: el error como vicio del consentimiento pues se contrataba una especie de seguro o cobertura que resultó ser completamente falso. Otra causa de nulidad era el abuso de posición dominante en la actuación de la entidad bancaria en detrimento de la actora, y el desequilibrio en las contraprestaciones de las partes. El contrato era ininteligible y de clausulado críptico, con numerosas cláusulas abusivas y leoninas y la desinformación total acerca de la naturaleza del contrato

Aducía también la existencia de error en el consentimiento prestado por la actora, que se infería de todo lo anterior, aparte de la relación de confianza que mediaba entre las partes, y el uso de la coyuntura por parte de la entidad bancaria, pues se había generalizado entre los consumidores el temor de que el Euribor había empezado una fuerte subida. Concluía suplicando la nulidad del contrato de permuta financiera y de todos los cargos efectuados en la cuenta de la actora; así como la condena al pago de 82.709,58€ más los intereses legales y costas.

La demanda se admitió a trámite y la demandada formuló su escrito de contestación, alegando en primer término la caducidad de la acción, en cuanto que habían transcurrido más de cuatro años desde la concertación del contrato, debiendo computarse el plazo desde que la parte tuvo pleno conocimiento de las prestaciones asumidas. El contrato de permuta financiera pretendía establece un tipo de interés fijo del 4,75% y para el caso de que el Euribor fuera inferior, la entidad bancaria cobraría la diferencia, si fuera superior aquella pagaría la diferencia. El producto se ofreció para hacer frente a las continuas subidas que había experimentado el Euribor. Además a la vista de las circunstancias de mercado existentes a la fecha de la firma del contrato, el Real Decreto Ley 2/2003 de 25 de abril instaba a las entidades financieras para que ofrecieran a los solicitantes de los préstamos hipotecarios un instrumento de cobertura de la subida de los tipos de interés, en el mismo sentido destaca la Ley 36/2003 de 11 de noviembre de medidas de reforma económica en su artº 19. Por ello la entidad bancaria ofreció a sus clientes este contrato, atípico en nuestro derecho, generador de obligaciones recíprocas, de naturaleza obligatoria. Pero no era un contrato de seguro ni de 'ingeniería financiera'. Por ello no se apreciaba el error en el consentimiento, que debía ser cierto, que recaiga sobre la sustancia de la cosa, esencial, relevante en el momento de la perfección del contrato. Que los acontecimientos surgidos en la relación contractual resulten contradictorios y que la representación equivocada se muestre razonablemente segura. El error debe ser inexcusable y debe ser cierto. De otro lado el contrato se ofreció para hacer frente a las constantes subidas de interés, siendo un contrato sencillo que podía entenderse con rapidez, elaborado por la Asociación Española de Banca privada, constando en la confirmación los datos esenciales del contrato. Además resultaba claro y comprensible, siendo así que quien actúa como administrador de una sociedad tiene un deber de diligencia. Se le entregó un ejemplar del contrato y se le proporcionaron las explicaciones oportunas, y la actora no formuló queja alguna, siendo así que el importe del nominal era de 688.300€. Concluía solicitando la desestimación de la demanda conforme a sus pretensiones.

Se practicaron las pruebas declaradas pertinentes y el Juzgado dictó sentencia estimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-La primera cuestión que se suscita es la relativa a la caducidad de la acción que se ejercita de nulidad del contrato que vincula a las partes, esto es el Contrato marco de operaciones financieras de 18 de abril por un importe nominal de 688.300,00€.

(...)'En la sentencia de Pleno 89/2018 de 9 de febrero reiterada en las posteriores(202/2018, de 10 de abril; 228/2018, de 18 de abril; 386/2018, de 21 de junio; 579/2018; 580/2018;582/2018, todas ellas de 17 de octubre, y en la 602/2018, de 31 de octubre) esta sala ha explicitado las razones por las que debe entenderse que en los contratos como el litigioso la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento del agotamiento, de la extinción del contrato:'i) En un caso en que la sentencia de primera instancia consideró ( y la Audiencia no corrigió ) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015, en la que ahora el recurrente apoya su recurso de casación:i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuando se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Mediante una interpretación del artº 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrinaa de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. 'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del artº1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'. A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. 'En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, o a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto al cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato) 'En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'( S.T.S 8 de enero de 2019 ROJ 2/2019. En el mismo sentido la S.T.S de 19 de febrero de 2018 ROJ 398/2018).

Se tendrá en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.Así las cosas, el contrato se celebró el 18 de abril de 2008,con una duración de 9 años. Desde la primera liquidación el saldo fue negativo, pero el cómputo inicial para el ejercicio de la acción no empezó hasta que el contrato se consumó. De modo que a la fecha de presentación de la demanda, que fue el 2 de enero de 2014, aún no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto para que pueda operar la caducidad de la acción. El motivo del recurso se desestima.

Otro tanto sucede con los relativos a la concurrencia del error como causa invalidante del contrato. La nulidad la fundamentaba la actora en el error en el consentimiento prestado por la falta de información de la entidad financiera acerca de los productos contratados. Sobre esta materia se viene pronunciando reiteradamente el T.S.

'Las sentencias del Pleno de esta Sala nº 840/2013 de 20 de enero de 2014, y nº 769/2014 de 12 de enero, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de ciertas circunstancias. El artº 1266 del C. Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artº 1261.1, 2 del Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia nº 215/2013 de 8 de abril). El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autoresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección, por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias nº 840/2013 de 20 de enero de 2014 y nº 769/2014 de 12 de enero, entre otras.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MIFID... da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales y efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores ( S.T.S 16 de septiembre de 2015 ROJ 4004/2015).

Pues bien, cualquiera que fuese su denominación, lo cierto es que se trataba de un contrato de permuta de derivados financieros, esto es, de intereses, los conocidos SWAPS de intereses. Así, como ha mantenido esta Sala, entre otras, en la sentencia de 17 de marzo de 2014, 'Siguiendo cierta doctrina (Ferrando Miguel), los conocidos contratos swaps (permuta en lengua inglesa), son permutas financieras entre dos operadores que pueden adoptar muchas configuraciones: intercambio de bienes, servicios u otras variables (p.e.: índices, tipos de interés etc.), o cualesquiera de estas categorías entre sí. El más conocido es el 'coupon swap' o 'Interest Rate Swap' (IRS), en el que se intercambia el importe resultante de aplicar un tipo de interés fijo contra un interés variable, que suele vincularse a contratos de préstamo, con el objeto de asegurar el riesgo de bajada y subida del euribor. Es un derivado financiero ( SAP de Zaragoza - sección 5ª- de 19 de marzo de 2012) que se suele contratar mediante un modelo normalizado (contrato marco de operaciones financieras) que se completa cada vez que se suscribe (o renueva) mediante un Anexo o documento de conformación ( SAP Lugo -secc. 1ª- de 22 de marzo de 2012, Burgos (secc. 3ª) de 27 de enero de 2012, León -secc. 1ª- de 8 de marzo de 2012). Como tal, puede ser visto o entendido como un instrumento financiero (valores) o 'securities' que se compran y se venden. En este caso, se trata de un contrato que asegura el derivado para una operación previa (contrato de préstamo hipotecario), lo que justifica que no contenga el contrato de operaciones marco.

3.-En el caso de la permuta financiera de interés, ese autor define el contrato como atípico, bilateral, sinalagmático, aleatorio o especulativo, de tracto sucesivo y duración determinada, por el que (en su modalidad más básica) dos operadores (cliente y entidad) se comprometen a intercambiar durante un cierto periodo, y al llegar la fecha de liquidación (o fechas, en caso de existir varias, que es lo común), las prestaciones dinerarias que fueron pactadas. Así, una parte entregará a la llegada de la fecha de liquidación el importe resultante de aplicar un tipo fijo sobre un importe nocional. Dicho nocional puede ser ficticio si la operación es autónoma, o estar indexado al producto derivado, como en el presente caso, 129.865,29 €, próximo al importe principal del préstamo de 150.000 €. La otra parte entregará en esa misma fecha, el importe resultante de aplicar un tipo variable (p.e.: tipo del Euribor a 1 año) sobre el mismo nocional. Este intercambio da lugar a un flujo de prestaciones en dinero, positivas o negativas para uno (cliente) o la otra (entidad financiera), según resulte el valor del índice (en el caso: Euribor 1 año) en la fecha de liquidación. De lo anterior se desprende que el swap es un 'juego de suma cero' por lo que lo que una parte gana lo pierde la otra. En la medida en que queda vinculado a contratos de larga duración en los que se pacta un interés variable, no es otra cosa que una cobertura contra el riesgo de subida y bajada de tipos, y este es el motivo por el que los clientes se aprestan a contratar este tipo de productos, o se producen las discusiones semánticas como las del presente litigio, cuando la representación letrada del Banco siempre insistió que no se trata de una cobertura ni de un seguro, lo cual no es otra cosa que una afirmación apodíctica.

4.-Siendo necesaria la aplicación sectorial y bancaria a los contratos swaps, la falta de información adecuada es suficiente para anular el contrato. Pero, en cualquier caso, será necesario que pueda ser de aplicación directa la teoría del error, partiendo de la base de que no es relevante el grado de conocimiento en economía o matemáticas financieras que tenga el cliente o que el cliente sea una persona jurídica, que contrate productos bancarios derivados o no derivados, para considerarse informado. El error es un vicio del consentimiento ( art. 1265 del Cc.) que invalida el contrato si recae sobre la sustancia de la cosa o las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo ( art. 1267 del Cc.). Quien haya sufrido el error puede anular el contrato durante los cuatro años siguientes a su celebración ( art. 1301 del Cc). Autores como Regadera Sáez defienden que el error es una técnica contractual de distribución del riesgo de la falta o inadecuación de la información, lo que implica que son irrelevantes los riesgos económicos que se hayan concretado en el caso en concreto, como el hecho de que el contrato haya supuesto para el cliente un perjuicio económico considerable. Es diferente la alegación de error contractual como la alegación de haber hecho un mal negocio. Sólo en estos contornos hay que entender el hecho cierto y acreditado alegado por la demandada en el sentido de que la cliente firmante del contrato sólo se quejó en el momento en que, con la bajada de tipos, se le cargaron cantidades por liquidación negativa en su contra. Hasta entonces no se quejó de este producto financiero porque las liquidaciones le eran favorables.

5.-Sea como fuere, la jurisprudencia ha admitido dicha anulación de contratos de permuta financiera de intereses en base a vicio consensual por error ( arts.1265 y 1266 Cc), si no consta clasificado el cliente en los test de conveniencia de los arts. 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, no se le informó el cliente del comportamiento futuro y probable de los tipos de interés, y siempre que no sea el cliente quien demandara el producto en cuestión (S. 214/2010 del juzgado de Primera Instancia de Girona, S. de 20 de septiembre de 2011 del Juzgado de Primera Instancia de Lleida). No obstante, existe jurisprudencia que no admiten el error si, a la vista del contrato de permuta de intereses, se contienen en el mismo contrato una definición de todos los términos a tomar en cuenta a efectos de practicar la oportuna liquidación periódica; en tal caso, el contrato no puede ser considerado nulo por error al ser el inexcusable ( SAP de Salamanca 199/2012, de 20 de abril de 2012).'

Además a estos contratos resulta normalmente aplicable la Directiva 2004/39 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611 CEE y 93/6 CEE del Consejo y la Directiva 2000/12 CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22 CEE del Consejo, conocida como la Directiva MIFID, en cuanto se trata de un derivado financiero autónomo del préstamo, que toma como subyacente las cuotas y tipos de interés de éste (estipulaciones 1ª y 2ª del contrato). Ahora bien, a la firma del contrato no estaba vigente la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que traspone la citada directiva al Derecho español. Pero en cualquier caso, si estuviéramos únicamente a la fecha de la contratación, también la entidad bancaria debería probar que aplicó las condiciones establecidas en la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de las prestaciones hipotecarias, y la Circular 8/1990 de 7 de septiembre, a las entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela.

De modo que para que la entidad bancaria pueda exonerarse de las condiciones MIFID, debe acreditar que ha aplicado correctamente los requerimientos de transparencia bancaria indicados en las normas anteriores.

Ha de tenerse en cuenta además, como esta Sala mantiene en la S-53/2014 de 6 de marzo, que el SWAP de intereses es una figura contractual que, por su propia naturaleza y dinámica de tracto, no es sencilla ni de fácil comprensión básica para el profano, como serían un préstamo, un crédito o un depósito bancario, sino que presenta un componente de tecnicismo que, unido a sus inherentes riesgos derivados de las oscilaciones de referencia, lleva al frecuente planteamiento de litigios basados en el error en el consentimiento derivado bien de la oscuridad de sus cláusulas, bien de la falta de información suministrada por la entidad financiera. Se trata de un producto de claro contenido especulativo, con un riesgo inherente y diferenciado del préstamo hipotecario, según consta en su clausulado, cuyas consecuencias para el cliente pueden ser por tanto ajenas a la protección que se pretende con el desenvolvimiento del préstamo.

Así las cosas, diremos que en este caso la entidad bancaria no ha conseguido probar que el cliente tuvo, al tiempo de la concertación del contrato, la información suficiente para conocer el verdadero alcance de sus cláusulas y las obligaciones asumidas.

No se desprende otra conclusión de las pruebas practicadas, y esa prueba conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta incumbe únicamente a la entidad bancaria.

TERCERO.-En el caso que nos ocupa se ha practicado una amplia prueba, en particular la que se aportó con la demanda. De la misma se desprende el contrato concertado entre las partes el 18 de abril de 2008, denominado Contrato marco de operaciones financieras. De la lectura de sus estipulaciones se infiere que es una operación compleja, que dificilmente puede comprenderse, de no ser porque la actora estuviera informada de los riesgos que asumía, o tuviera conocimiento de los mismos por su propia formación en los mercados financieros.

Pues bien en este supuesto estimamos que la entidad actora no ha recibido información suficiente, a pesar de que se le asignó la categoría de cliente minorista, lo que le confería el máximo nivel de protección, previsto por la normativa sobre protección de inversores en instrumentos financieros. No consta tampoco que se le informara debidamente sobre el alcance del test de conveniencia, para evaluar el grado de conocimiento y experiencia inversora del cliente. Más bien puede deducirse lo contrario del informe emitido por El Banco de España, según el cual: dada la fluctuación de los mercados no se cuanificaba el coste de la cancelación, ni se ofrecía fórmula de cálculo de la misma, sin que tal circunstancia pudiera considerarse mala práctica bancaria, no obstante en caso de cancelarse anticipadamente, la entidad financiera debería ofrecer la información necesaria, conforme a la obligación de transparencia para con sus clientes. Asimismo, La Comisión Nacional del Mercado de Valores contiene una guía sobre la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión, fijando pautas para el cumplimiento de diversos aspectos de la normativa en vigor, y no consta que la entidad financiera haya dado cumplimiento a la misma, que transpuso la Directiva MIFID. El Defensor del Pueblo también emitió un informe al respecto, diciendo que estos productos complejos están diseñados de tal forma que no cubren el riesgo de la fluctuación de los tipos de interés, sino que en caso de subida de los tipos de interés si se compensa a los clientes en función de esa subida, pero al establecer una serie de barreras y escalas limitan la compensación, no resultando proporcional a la subida de los tipos de interés, en cambio, en el caso de bajada los clientes asumen íntegramente todo el riesgo.

Es de mencionar también el informe pericial emitido por Juan Cruells Mercade & Asociados, en el que se dictaminó sobre el contrato de permuta financiera que nos ocupa.

El informe en cuestión concluyó que era un producto complejo y especulativo, y de haber conocido el cliente los escenarios posibles a medio y largo plazo, no lo hubiera suscrito. Se desconocía si el banco realizó las gestiones previas para garantizar la idoneidad y conveniencia del producto a las características del cliente. No incluía el contrato fórmulas u otra información relevante para realizar el cálculo estimativo del coste de resolución y en definitiva el riego no era proporcional a las partes. Para el cliente el tipo variable fue siempre inferior al tipo fijo, y el total de pérdidas ascendió a 104.215,21€.

De otro lado de la declaración del testigo Luis María, director de la entidad cuando se celebró el contrato, se desprende que no tenía capacidad para informar debidamente al cliente para realizar operaciones de cálculo, y concretar las cantidades en las liquidaciones procedentes, reconociendo que no lo hizo al cliente. Todo ello nos lleva a concluir que no medió el consentimiento preceptivo para la validez del contrato, al haber incurrido en error el representante legal de la entidad actora.

(....) 'Habiéndose afirmado en numerosas sentencias que son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable. El simple hecho de tratarse de empresas con un cierto volumen de negocios y antigüedad en el mercado no supone que sus responsables tuvieran conocimientos especializados en este tipo de productos financieros complejos y de riesgo, como sucede con empresas que desarrollan su actividad en un sector ajeno al financiero y de inversión ( S.S.T.S. 11/2017, de 13 de enero; 6 de abril de 2017). De ahí que inferir de ese dato, como hace la sentencia recurrida, que la actora tiene experiencia y solvencia para comprender el objeto de estos contratos complejos y de riesgo, contradice la jurisprudencia de la Sala. Como afirma la sentencia 579/2016 de 30 de septiembre, el hecho de que la cliente sea una sociedad mercantil y que el administrador tenga cargos en otras sociedades, no supone necesariamente el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como el swap no es la de un simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos..

Además el hecho de que no instara la resolución del contrato la actora , pese a que se hubieran practicado varias liquidaciones negativas, no supone la conformidad o aceptación tácita de las mismas, pues la cancelación del swap suponía un importe considerable, que a fecha de 9 de julio de 2010, según certificó la entidad bancaria ascendía a 96.236€.

De todo lo razonado mostramos nuestra conformidad con la sentencia de instancia, que deberá confirmarse, desestimando el recurso interpuesto.

CUARTO.-Las costas de esta alzada se impondrán a la recurrente ( artº 398,1 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos y demás aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 18 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería en el Procedimiento Ordinario nº 54/2014, confirmamos la resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la apelante

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso:

04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal

06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.