Sentencia CIVIL Nº 276/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 691/2018 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 691/2018 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cerdanyola
del Vallés (UPSD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 584/2016
Parte recurrente/Solicitante: Sagrario
Procurador/a: FRANCISCO SANCHEZ GARCIA
Abogado/a:
Parte recurrida: VIDEO JOC, SL
Procurador/a: ANDRES CARRETERO PEREZ
Abogado/a: Ricard Peñuelas Masip
SENTENCIA Nº 276/2019
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Maria Sanahuja Buenaventura
Juan León León Reina
Barcelona, 24 de abril de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 13 de julio de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 584/2016 remitidos por la Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cerdanyola del Vallés (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador FRANCISCO SANCHEZ GARCIA, en nombre y representación de Sagrario contra Sentencia de 13/04/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador ANDRES CARRETERO PEREZ, en nombre y representación de VIDEO JOC, SL.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que, con ESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por el Procurador D. Andrés Carretero Pérez, en nombre y representación de la mercantil VIDEO JOC, S.L.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a la Sra. Sagrario a que proceda al pago a la citada actora de 29.706,64 euros por los conceptos de ,esta Sentencia, más el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda, incrementado en dos puntos desde la 'notificación de la presente Sentencia y hasta el completo pago.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a la Sra. Sagrario al pago de las COSTAS de este procedimiento. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/01/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Sanahuja Buenaventura .

Fundamentos

PRIMERO.- VIDEO JOC, S.L. interpuso demanda contra la Sra. Sagrario en reclamación de la cantidad de 29.706,64 €, por incumplimiento del contrato de explotación de la actividad de juego y cesión del derecho de exclusiva (4.265,64 € por el tiempo que incumplió el demandado el derecho de exclusiva y en proporción al importe de 4.500 euros recibidos, y 25.441.- € en concepto de cláusula penal convencional derivada del incumplimiento contractual).

La Sra. Sagrario se opone a la demanda y afirma que si la máquina no se instaló en el Bar Petit Local no fue por motivos imputables a la demandada, que no estaba interesada en rescindir el contrato firmado con la parte contraria, el 30-7-2012. Subsidiariamente, siendo un contrato de adhesión, considera que, la cláusula de poder reclamar una indemnización y la devolución de la parte proporcional, es abusiva por no ser recíproca, y debe llevar aparejada su nulidad. Subsidiariamente, considera de aplicación la doctrina del retraso desleal del derecho.

La sentencia de instancia estima la demanda, argumentando: '... en el presente caso, consta que el cierre del negocio se produjo el 29 de octubre de 2012, escasamente unos meses después de firmar el contrato las partes en la que las clausulas alegadas eran perfectamente visibles y aceptadas por la demandada, así como que se trataba de un contrato entre empresarios para la explotación de una máquina en el interior de un negocio, por lo que no se podría alegar abusividad de la cláusula como si de un particular consumidor se tratara. No se acredita que el hecho fuese imprevisible, puesto que para un empresario medio era asumible que el negocio pudiera tener pérdidas, así como caer en enfermedad y disponer de personas que sustituyan, por lo que podría haber esperado a realizar el negocio con la empresa actora tras haber valorado la viabilidad del suyo propio y tras un tiempo prudencial haber suscrito el contrato o no haberlo suscrito por un compromiso de 5 años. Por lo tanto, no queda probado que el suceso fuera imprevisible e inevitable como para alegar que existe fuerza mayor o caso fortuito. Asimismo, el hecho de recoger la máquina del local no implica nada más que recoger una máquina propiedad de la actora que tiene un valor material, sin perjuicio de que luego la haya podido aprovechar, lo cual no queda probado y la actora tampoco reconoce. En este sentido el documento 5 de la demanda remitido por la demandante a la Sra. Sagrario efectúa una reclamación extrajudicial por el importe total exponiendo los motivos, entre ellos, no haber podido instalar las máquinas en el Bar, si bien posteriormente aclarado que 'durante el plazo pactado'. Por su parte, la documental aportada por la demandada de la licencia municipal de transmisión de licencia de actividad tipo Bar, el contrato de arrendamiento del local de negocio y el certificado de cambio de nombre de la licencia de apertura no justifica el motivo forzoso o voluntario de cierre posterior del bar.

Por consiguiente, el incumplimiento por parte de la demandada del periodo contractual previsto da derecho a la actora a solicitar la resolución del contrato y a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos ( art. 1124 C.C .), habiéndose cifrado los referidos daños en la devolución de la cantidad entregada y no amortizada por no haber transcurrido la totalidad del plazo para el que fue prevista (1.734 días de los 1.825 días pactados = 4.265,64 euros, teniendo en cuenta que el precio abonado como precio de la exclusiva a la demandada por los 5 años (1.825 días) fue de 4.500 euros. Asimismo, se debe añadir el importe conforme los parámetros establecidos en la cláusula penal convencional para el caso de incumplimiento contractual (clausula 10.2°) y frustración de las expectativas de la actora al no poder explotar las máquinas recreativas de su propiedad durante el periodo contractual pactado en el negocio de hostelería 'Bar Petit Local', por lo que se deberá indemnizar con el importe de 103 euros por máquina y por semana que reste por cumplir hasta la fecha prevista de finalización del contrato, es decir, 247 semanas, resulta un importe de 25.441 euros. Por tanto, el total reclamado en la demanda es la suma de los dos importes de 4.265,64 euros + 25.441 euros.

Como consecuencia de todo lo expuesto procede actuar de forma favorable a la posición de la parte actora.

De la mano de los arts. 1088 , 1089 y . 1091 del Código Civil , la demandada resulta deudora de la demandante, por la cantidad de 29.706,64 euros.'

SEGUNDO.- La representación de la Sra. Sagrario reitera en el recurso los motivos alegados con carácter subsidiario de oposición a la demanda.



TERCERO.- Las partes acordaron en el pacto DECIMO que la actora podría exigir bien el cumplimiento íntegro del contrato, bien la resolución, con devolución del importe equivalente a la parte proporcional correspondiente al tiempo que reste por cumplir de contrato, en relación a la suma satisfecha por la actora; y asimismo, como cláusula penal una indemnización de ciento tres euros por cada máquina y semana que reste por cumplir hasta la fecha prevista. Y son estos los dos conceptos por los que reclama.

No es aplicable la legislación tuitiva de consumidores al no ostentar tal condición la demandada, por lo que no cabe considerar la cláusula abusiva por desproporcionada.

No cabe tampoco la moderación de la cláusula penal, por cuanto en un supuesto muy parecido al que ahora se examina, la STS del 24 de febrero de 2017 (ROJ: STS 718/2017 ) declara que: ' 1.- Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala , entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013 ), con cita de la sentencia 8 /2014, de 21 de febrero (rec. 406/2013 ), que el mandato del artículo 1154 CC está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que: 'En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1091 deI Código Civil : 'pacta sunt servanda' rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

'La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras- 'Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. no 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012 ' 2.- Tal doctrina aparece expresamente recogida en supuestos similares al aquí enjuiciado, sobre contratos de arrendamiento de máquinas recreativas, en la sentencia 121/14, de 17 de marzo y 294/2014, de 10 de junio , negando en ambas la Sala la moderación de la cláusula penal '.

Tampoco se dan las circunstancias para aplicar al caso la doctrina del retraso desleal. El contrato se suscribió el 30-7-2012, y la demanda se presentó transcurridos cuatro años desde el incumplimiento.

En la sentencia del Tribunal Supremo del 26 de abril de 2018 (Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES) se realiza un completo resumen de lo razonado por la sala sobre el retraso desleal: ' 1.- Aunque la parte recurrente vincula la doctrina de los actos propios con el retraso desleal y es cierto que jurisprudencialmente se han conectado ambas instituciones, no son exactamente lo mismo, aunque tienen en común la relación con el principio de buena fe ( art. 7.1 CC ).

2.- La sentencia de esta sala 760/2013, de 3 de diciembre , sintetiza la jurisprudencia sobre los actos propios, que referencia en la protección de la buena fe y la confianza. Recuerda que no todo acto está sujeto a este principio, pues para poder estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el art. 7.1 CC , ha de haberse probado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, mediante actos propios que han de ser inequívocos y perfectamente delimitados, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, de manera que sean incompatibles o contradictorios con la conducta precedente. En suma, se trata de que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real ( sentencia 295/2010, de 7 de mayo ).

3.- Por otro lado, como recuerdan las sentencias de esta sala 399/2012, de 15 de junio , y 163/2015, de 1 de abril , el retraso desleal , que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( art. 7.1 CC ). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto.

La sentencia 872/2011, de 12 de diciembre , con cita de otras muchas, analizó con detalle el retraso desleal, al decir: 'El art. 7.1 CC establece que 'los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe'.

La buena fe ha sido interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos. En el art. 7.1 CC se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho.

'Se enuncia diciendo que 'un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho' . En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal.

'Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería como ha ocurrido en este caso. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado.

'En el derecho europeo aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el art. 1.7 de los Principios UNIDROIT, en los arts. 1:106 y 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos y como señala el art. I.-1:103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference), 'en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas' (trad. propia). Así como en el Derecho alemán, en el que la doctrina del retraso desleal encuentra su encaje en el §242 BGB, referido a la buena fe'.

Y, en fin, en las sentencias 301/2016, de 5 de mayo , y 530/2016, de 13 de septiembre (pleno), dijimos: 'La doctrina de esta Sala sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia (sentencia 1/2009, de 8 de enero y las que en ellas se citan). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2998, de 17 de junio , 119/2013, de 12 de marzo , y 649/2014, de 13 de enero de 2015 )'.

3.- En este caso, en el que se discute si el ejercicio de una facultad contractual de vencimiento anticipado de un préstamo vinculada a la existencia de una relación laboral, contraviene los actos propios de la entidad prestamista al activarse cuatro años y medio después de haberse extinguido el contrato de trabajo y supone un retraso desleal en el ejercicio del derecho, debe analizarse la concurrencia de tres requisitos: (i) El transcurso de un período dilatado de tiempo durante el cual el titular del derecho se ha mantenido inactivo sin ejercitarlo. No obstante, a diferencia de lo que sucede con la prescripción o la caducidad, no basta con el mero transcurso del tiempo, sino que tiene que ir acompañado de unas circunstancias que hagan desleal el retraso en el ejercicio del derecho .

(ii) La inactividad del titular del derecho durante ese periodo de tiempo, pudiendo haberlo ejercitado.

(iii) Y, por último, como ya ha quedado apuntado, la confianza legítima del sujeto pasivo de que el derecho ya no va a ser ejercitado. Debe ser el titular del derecho quien genere esa confianza, lo que supone algo más que su mera inactividad .' El mero transcurso del tiempo no es suficiente para la aplicación de la doctrina del retraso desleal, siendo preciso además que la conducta del acreedor pueda ser valorada como clara e inequívoca renuncia al derecho, en este caso no se especifica qué circunstancias han podido llevar a la recurrente a esperar que ya no le iban a reclamar la deuda de autos.

El recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Desestimado el recurso planteado se condena en las costas a la recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de la Sra. Sagrario , CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cerdanyola del Vallés, el 13 de abril de 2018 .

En cuanto a las costas del recurso se imponen a la recurrente.

Respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :