Sentencia CIVIL Nº 276/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 291/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 276
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a catorce de Marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 578 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
Martos, rollo de apelación de esta Audiencia nº 291 del año 2018 , a instancia de D. Pedro , representado
en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Antonio Jesús Martos Saavedra, y defendido por el
Letrado D. Jaime Felipe Hermoso Martínez; contra CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES AMANBLA, S.L.
, representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª de la Cabeza Jiménez Miranda, y
defendida por el Letrado D. Francisco Armenteros Moral, y Dª María Luisa .
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia Nº 2 de Martos con fecha 14 de Noviembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador SR MARTOS SAAVEDRA en nombre y representación de Dº Pedro , contra CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES AMANBLA SLA y Dª María Luisa , debo condenar a la entidad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES AMANBLA SL, a que indemnice al actor por los vicios y defectos de la construcción existentes en su vivienda la cantidad de TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA y UN euros con CUATRO céntimos, 33.651,04 euros, importe que se incrementará con los intereses del art 576 de la LEC , teniéndose por desistida la demanda respecto de Dª María Luisa . Así mismo se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora SRA JIMENEZ MIRANDA en nombre y representación de CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES AMANBLA S.L contra Dº Pedro , debiendo declararse que el SR Pedro adeudaba a la entidad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES AMANBLA S.L la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS euros correspondientes a la obra de su vivienda, habiendo quedada compensada dicha cantidad con la indemnización acordada para el SR Pedro . En ambos casos cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, no haciéndose pronunciamiento de condena respecto de las costas de la SRA María Luisa '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Construcciones y Promociones Amanbla, S.L. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante D. Pedro , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 13 de Marzo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.Luis Shaw Morcillo.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- El presente procedimiento versa sobre demanda presentada por el Sr. Pedro con relación a la contratación de la construcción de una vivienda unifamiliar habiéndose formalizado contrato de obra nueva con la entidad Construcciones y Promocions AMANBLA S.L, habiendo aparecido una serie de defectos constructivos consistentes en filtraciones, humedades y condensaciones de agua, que afectaban a la habitabilidad de la vivienda, derivado todo ello de la deficiente ejecución de los trabajos realizados. Por su parte demandada formula reconvención manteniendo que existe un resto del precio por pagar por pagar de 6500 euros; a lo que hay que sumar obras que se ejecutaron fuera del presupuesto e igualmente debiéndose los gastos e intereses de una póliza de crédito con la entidad BBVA que tuvo que contratarse a instancia del actor para poder hacer frente a las diferentes partidas de la obra.

Segundo.- En lo referente a la prescripción, la sentencia de instancia rechaza la misma en base a estar ejercitándose una acción de naturaleza contractual, derivada de un contrato o encargo profesional existente entre promotor y constructor, por lo que sería de aplicación el plazo de prescripción de 15 años que establecía el artículo 1964 del CC .

La demanda rectora no está ejercitando la acción de responsabilidad derivada de la LOE, sino la derivada del incumplimiento contractual que reputaba integraban las deficiencias constructivas. El Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de junio de 2016 declara al respecto que 'Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 (hoy artículo 18) que 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 )'.

Por tanto se puede articular la responsabilidad de los diferentes agentes de la construcción desde el cauce contractual (si existe este contrato entre ellos), como de la responsabilidad determinada por la LOE.

Y así la sentencia de 27 de marzo de 2015, Rc. 471/2013 , declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales: 'Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma'.

Por tanto ratificar el rechazo de la prescripción que se contiene en la sentencia de instancia pues no son aplicables los plazos previstos en la LOE pese a lo aducido en el recurso de apelación por la apelante, sino el plazo de quince años (hoy cinco años) por lo que la acción se ha ejercitado dentro del plazo previsto legalmente.

Tercero.- En relación a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, además de la falta de recurso frente a la resolución del juez de instancia como se aduce por el apelado, su rechazo vendría ya motivado por lo expuesto anteriormente. Se está ejercitando una acción de responsabilidad contractual y por tanto legitimados únicamente están los sujetos intervinientes en dicho contrato y no terceras personas ajenas al mismo.

En cualquier caso aún ejercitándose la acción prevista en la Ley de Ordenación de la Edificación no es precisa la llamada al proceso de todos los intervinientes en el hacer constructivo. Debe tenerse presente que el artículo 17 establece que la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente.

De esta forma, estando individualizada la responsabilidad y en caso de que el demandado no sea responsable que se le imputan no concurrirá una falta de litisconsorcio sino una falta de legitimación pasiva (como cuestión de fondo) que conllevaría la absolución del demandado o de la parte en que él no sea responsable. Y si por el contrario, la responsabilidad no puede individualizarse estaremos ante un tipo de responsabilidad solidaria, no siendo necesario en tales casos demandar a todos los intervinientes en el proceso constructivo pues conocido es que la solidaridad elimina el litisconsorcio.

Cuarto.- El resto del recurso versa sobre la errónea valoración de la prueba y en particular la cuestión nuclear reside en los contratos suscritos por las partes aportándose cada uno de ellos en reconvención y contestación a la misma diferentes presupuestos; y en concreto, la partida correspondiente a impermeabilización de la vivienda que conforme al contrato aportado por el actor correspondía realizarlo a la constructora, no recogiéndose tal partida en el aportado por el demandado. Destacar como la parte apelante en su recurso ha incorporado al texto del escrito documentos consistentes en fotografías y otro presupuesto (de donde se dice se manipuló el del actor) sin embargo se trata de nuevas pruebas que no pueden admitirse en esta alzada al no haberse incorporado a los autos en su momento procesal oportuno o haberse propuesto tal prueba al plantear el recurso de apelación; por lo que no pueden ser tenidas en cuenta.

Recordar que con carácter general la reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial, que establece que el recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo', y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos. No obstante, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba personal llevada a cabo por el Juez de instancia, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), debe implicar el respeto por dicha valoración probatoria, salvo que aparezca claramente una evidente inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, incongruente o contradictorio, pues caso contrario modificaríamos el criterio del juzgador objetivo y ponderado por el interesado de la parte recurrente. De esta forma, el tribunal de apelación aprecia libremente la prueba pero no puede conceder mayor preponderancia a la valoración interesada de la parte que al criterio del juzgador de instancia salvo que se evidencia el error o la incongruencia de éste.

Y en tal sentido debemos mantener la valoración de la prueba realizada en la instancia con relación a considerar como válido el contrato aportado por el actor, y por tanto, achacar a Amambla el incumplimiento del contrato en lo relativo a la no ejecución de la partida de impermeabilización con las consecuencias dañosas que de ello se deriva. Pese a lo aducido por la parte apelante respecto de las fechas del fax, lo cierto es que dicho número de fax es el que utilizaba la empresa constructora como así reconoce; pero además destaca que se incoaron diligencias penales por falsedad del documento aportado por el Sr. Pedro procediéndose a su archivo no únicamente por prescripción del posible delito sino añadiendo el juez las razones para no considerar falso el documento. Se añade que el perito judicial achaca imprecisión al presupuesto aportado por el demandado; el carácter excesivo del mismo si no contuviera la partida de impermeabilización y que como reseña la sentencia de instancia parece ilógico que la constructora que ejecuta la obra no asuma también esa partida de impermeabilización. Por último, reseñar como en diligencias penales se realizó informe pericial caligráfico respecto del contrato aportado por la hoy apelante concluyendo tratarse de un montaje, siendo falso.

Atendiendo a lo anterior la mayoría de las partidas analizadas como defectuosas por la sentencia responden a dicha falta de impermeabilización (en concreto de la 2 a la 16 salvo la 6 y 11), y con relación al resto de partidas se justifican y se valoran adecuadamente en la sentencia conforme a los informes periciales aportados su imputación a la entidad demandada. Así no haberse acabado con relación a la 1, defectuosa aplicación del material de agarre (6 o 17), defectos en la construcción que pese a que el apelante aduce a problemas de proyecto el perito judicial achaca a no haberse ejecutado los huecos de manera correcta y por tanto a impericia del constructor (así en 11); o defectuosa colocación del conducto de ventilación pese a haberse modificado con el consentimiento del promotor al afectar a la impermeabilización (18) Quinto.- En cuanto a la valoración de los daños, el juzgador de instancia ante las dos periciales aportadas considera mas acertada la pericial aportada por el actor. Respecto de la misma aclarar que se trata de una prueba completa por su aportación a los autos, sin que sea necesaria su ratificación en el acto del juicio y sin perjuicio de que las partes puedan solicitar la presencia del perito para aclarar o ampliar algún punto.

Pero la no asistencia del perito al juicio no priva de eficacia a la prueba pericial sin perjuicio de que en caso de no asistir pueda la parte interesada solicitarla como diligencia final o en esta alzada.

Ante esta valoración realizada por el juzgador debemos, como hemos indicado, respetarla en la medida en que da las razones fundamentadas para elegir la del actor a la del perito judicial, siendo en tal punto fundamental que el perito realiza una valoración respecto de las partidas que dice el demandado contratadas y no las que recoge el documento aportado por el actor, al cual se ha considerado como el verdadero contrato entre las partes. Por lo demás en su escrito de apelación, el recurrente no expone motivo alguno por el cual debe considerarse como incorrecta la valoración de las partidas que ha reseñado el perito centrándose en que se trata de partidas que no le correspondía a él ejecutar.

Sexto.- En cuanto a la reconvención debemos igualmente confirmar lo resuelto en la sentencia de instancia. El reconviniente reclama por obras realizadas fuera del presupuesto. El contrato que vincula a las partes es el de arrendamiento de obra que es aquél por el que una de las partes (contratista) se obliga a ejecutar una obra y la otra (comitente o promotor) a pagar un precio cierto. Los elementos fundamentales de este contrato son el acuerdo de las partes sobre la cosas y el precio, y el elemento objetivo constituido por dicha obra y precio; con relación a éste, ha de ser cierto y determinado, pero dichos requisitos se cumplen no solamente cuando se fija de antemano sino también cuando pese a no haberse convenido, resulte adecuado a la calidad y validez de los materiales empleados, pudiendo inferirse de tasación pericial, otras pruebas existentes aportadas a los autos o atendiendo a los usos y costumbres del lugar. Por otro lado, debe tenerse presente que el principio de invariabilidad del precio de una obra contratado por ajuste alzado, carecerá de aplicación en los supuestos del artículo 1.593 del Código Civil cuando se introduzcan variaciones mediante trabajos adicionales provocando un aumento de obra, bien por incremento del volumen de la construida, bien por una superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que concurra el requisito de la autorización del dueño que puede ser en forma documental u oral e incluso tácita ( STS 31/3/92 ).

Por tanto, y en lo que aquí nos interesa, el precio del contrato puede no estar fijado (o haber sufrido modificaciones como consecuencia de las alteraciones de lo presupuestado) sin que ello afecte a la validez del contrato, estableciéndose el precio a posteriori de común acuerdo por las partes o sometiéndose a la pericial de quien consideren oportuno. Y en el supuesto de autos no se ha practicado pericial que nos indique este mayor precio que ahora se reclama por obras efectuadas fuera del presupuesto y tal y como se expone en la sentencia recurrida, la parte reconviniente se contradice a sí misma en la documentación aportada en cuanto a las cantidades reclamadas aumentando y disminuyendo a su antojo el importe reclamado; así a título de ejemplo se aprecia en la realización de las cámaras de aire donde en el documento nº 7 se determina como importe 3.211'25 euros mientras que en el bloque dos aparece por importe de 8.323'82 euros. Se trata pues de documentación unilateral sin ningún carácter objetivo lo que además se aprecia en que en cada reclamación al reconvenido varía la cantidad que se dice adeudada.

Séptimo .- Por último en lo referente a la reclamación por los gastos e intereses de una póliza de crédito con la entidad BBVA que según se indica se tuvo que contratar por la reconviniente a instancia del actor para poder hacer frente a las diferentes partidas de la obra debe rechazarse pues no queda constancia de la existencia de tal acuerdo entre las partes. En este sentido es llamativo que las diferentes reclamaciones que obran, y en concreto la última de ellas realizada poco antes de interponerse el procedimiento, no se haga referencia a la existencia de este pacto, ni de esta deuda de los demandantes.

A ello se une, como indica la sentencia, que el préstamo en su caso fue otorgado no a la entidad demandada sino a favor del Sr. Daniel y esposa; con lo cual habrían sido éstos los que, en el caso de que se hubiera acreditado dicho acuerdo, los legitimados para reclamar el pago de los intereses y gastos.

Octavo .- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Noveno.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos con fecha 14/11/17 , seguidos en dicho Juzgado con el nº 578/15, debemos confirmar la resolución recurrida, con imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0291 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Martos, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.