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Última revisión
17/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 276/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1368/2018 de 29 de Mayo de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 29 de Mayo de 2019
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: GOMEZ SANCHEZ, PEDRO MARIA
Nº de sentencia: 276/2019
Núm. Cendoj: 28079370282019100466
Núm. Ecli: ES:APM:2019:5819
Núm. Roj: SAP M 5819/2019
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.47.2-2011/0008719
Recurso de Apelación 1368/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Madrid
Autos de Concurso Abreviado 662/2011
APELANTES: PROMOCIONES HIDESAL SL, D. Anselmo y D. Apolonio
PROCURADORA: DÑA. MARÍA LUISA SANTAMARÍA CABALLERO
LETRADO: D. MIGUEL ÁNGEL CLEMENTE MÁRMOL
ADMINISTRADOR CONCURSAL: D. Ceferino
LETRADO: D. ROBERTO ADÁN ARRIBI LÓPEZ
S E N T E N C I A Nº 276 / 2019
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)
En Madrid, a 29 de mayo de 2019.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia
mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA, Don ALBERTO ARRIBAS
HERNÁNDEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número
de Rollo 1368/2018 interpuesto contra la Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2016 dictada en el proceso
número 662/2011 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid .
Han sido parte en el recurso, como apelantes, Promociones Hidesal S.L., D. Apolonio y D. Anselmo
, representados y defendidos por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.
Antecedentes
PRIMERO .- En la presente causa por Auto de 22 de marzo de 2012 se declaró el concurso de la mercantil PROMOCIONES HIDESAL, S.L., habiéndose acordado por Decreto de 20 de septiembre de 2012 la apertura de la fase de liquidación y por Auto de 18 de febrero de 2013 la formación de la sección 6ª de calificación del concurso. Formada dicha Sección y realizada la publicidad a que se refiere el Art. 168.1 L.Co., transcurrido el plazo de personación de interesados, al amparo del Art. 169.1 L .Co., por escrito de 20 de octubre de 2015 de la administración concursal se presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso. Por el MINISTERIO FISCAL mediante dictamen de 18 de noviembre de 2015 se realizó propuesta de calificación del concurso como culpable.
SEGUNDO .- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, por el Juzgado se dictó sentencia de fecha 5 de septiembre de 2016 cuyo fallo es del siguiente tenor: ' Que estimando sustancialmente la demanda de calificación, actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACION CONCURSAL y el MINISTERIO FISCAL, y como demandados y personas afectadas por la calificación, contra la concursada PROMOCIONES IIIDESAL, S.L., representada por la Procuradora Sra. González García del Rio y asistida del Letrado D. Miguel Ángel Clemente Mármol; y contra D. Anselmo y contra D. Apolonio , representados por la Procuradora Sra. Santamaría Caballero y asistida del Letrado D. Miguel Ángel Clemente Mármol; y calificando como CULPABLE el concurso de PROMOCIONES HIDESAL, S.L. [CIF N° B-82343310], debo acordar en consecuencia: a) determinar como persona afectada como persona afectada por la calificación del concurso a D.
Anselmo (DNI N° NUM000 ) y D. Apolonio (DNI n° NUM001 ); b) inhabilitar a D. Anselmo (DNI N° NUM000 ) y D. Apolonio (DNI n° NUM001 ) por el plazo de dos (2) años desde la firmeza de ésta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil.
c) condenar a D. Anselmo (DNI N° NUM000 ) y D. Apolonio (DNI n° NUM001 ) a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa; d) condenar a D. Anselmo (DNI N° NUM000 ) y D. Apolonio (DNI n° NUM001 ) a la cobertura del 50% del déficit concursal y contra la masa, siendo la responsabilidad mancomunada entre ellos y por iguales partes; e) sin hacer especial condena en costas.'.
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de PROMOCIONES HIDESAL SL, D. Anselmo y D. Apolonio se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.
TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO .- La sentencia dictada en la sección de calificación del concurso de acreedores de PRMOCIONES HIDESAL S.L. consideró culpable dicho concurso y declaró como personas afectadas por dicha calificación a sus administradores Don Anselmo y Don Apolonio , a quienes inhabilitó por espacio de dos años para administrar bienes ajenos, representar a cualquier persona, ejercer el comercio y tener cargo o intervención, administrativa o económica, en compañías mercantiles o industriales, imponiéndoles también la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o de la masa y condenándoles mancomunadamente y a partes iguales a pagar el 50 % de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa.
La calificación de culpabilidad se fundó tanto en la presencia de irregularidades relevantes en la contabilidad de la concursada ( Art. 164-2,1º de la Ley Concursal ) como en la comisión de inexactitud grave en uno de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso (Art. 164-2,2º).
Disconformes con dicho pronunciamiento contra el mismo interpusieron recurso de apelación la concursada PROMOCIONES HIDESAL S.L. y los afectados Don Anselmo y Don Apolonio .
SEGUNDO .- Irregularidades contables .- El Art.
1.- Falta de contabilización de un préstamo .- En su informe de calificación la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL indicó que en la contabilidad de otra sociedad llamada PROMOCIONES GRONFER S.L. figuran, por importe conjunto de 1.482.872,20 €, préstamos efectuados por dicha sociedad a empresas de su grupo familiar, teniendo este carácter tanto la aquí concursada PROMOCIONES HIDELSAL S.L. como la mercantil PROMCIONES SALINAS S.A., todo ello sin que en la contabilidad de PROMOCIONES HIDESAL S.L. figure la recepción de préstamo alguno procedente de PROMOCIONES GRONFER S.L.
No obstante, lo que también indica la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL es que no resulta posible determinar cuáles son los importes deudores que incumben a cada una de esas dos empresas vinculadas, o lo que es igual, qué parte de esa cifra de 1.482.872,20 € recibió en préstamo cada una de ellas, incógnita esta que, en definitiva, hace que lo planteado a este respecto por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL sea no tanto una afirmación como una duda, ya que, al desconocerse ese valor, se desconoce igualmente si PROMOCIONES HIDESAL S.L. llegó o no a recibir alguna parte de dicha cantidad.
En este trance, el informe pericial emitido a petición de los afectados por Don Miguel (folios 464 y ss.) ha puesto de relieve, tras el examen de la contabilidad de las tres sociedades, que la totalidad de esa suma de 1.482.872,20 € se invirtió, a través de Don Plácido , en la construcción de una promoción que desarrollaba la mercantil PROMOCIONES SALINAS S.A. y no PROMOCIONES HIDESAL S.A., por lo que es manifiesto que ningún asiento contable hubo de practicar esta última respecto de un préstamo del que nunca fue beneficiaria.
En cualquier caso, ya hemos dicho que lo que a este respecto se recoge en el mismo no es tanto una certeza como una duda en relación con la realización o no realización de algún préstamo a PROMOCIONES HIDESAL S.L. y que esta hubiera debido contabilizar.
Consideramos, pues, aceptables los planteamientos de los apelantes en torno a este punto.
2.- Falta de identificación individualizada de los inmuebles .- Aprecia la sentencia apelada que en la contabilización de los terrenos, parcelas, promociones en curso y obra terminada en distintas ubicaciones se omite toda referencia identificativa a cada bien individualizado.
Lo que a este respecto consta, pues se recoge tanto en el informe pericial (folio 483 vto.) como en el informe de calificación (folio 212), es que la concursada agrupa esta clase de bienes, con un valor total de 3.381.177,77 €, en diferentes cuentas del Grupo 3 (existencias): TERRENOS RÚSTICOS con un total de tres fincas, TERRENOS CON CALIFICACIÓN URBANÍSTICA, con un total de tres fincas, PROMOCIONES EN CURSO, con referencia a una obra en curso de 6 chalets pareados y PRODUCTOS TERMINADOS con tan solo dos fincas.
El informe pericial nos dice que ese nivel de desglose es suficiente desde el punto de vista de la normativa contable. La ADMINISTRACIÓN CONCURSAL nos dice que a su juicio es insuficiente. Sin embargo, no nos indica cuál sería, desde su punto de vista, la norma contable que se habría infringido mediante ese nivel de desglose, sin que incumba al órgano judicial suplir, en contra del principio dispositivo, una carencia que comporta una insuficiente sustanciación de la pretensión ya que, de suyo, no implica solamente la ausencia de cita formal de la norma (lo que podría integrar el tribunal haciendo uso de la facultad prevista en el Art. 218 L.E.C .) sino que entraña una falta de construcción argumental en la que se señalen los hechos debidamente acreditados que, integrados en un razonamiento determinado, pudieran evidenciar la vulneración de esa nunca invocada norma contable.
En dicho trance, lo que nos dice el informe pericial es que el grado de desglose empleado satisface la normativa contable. Debe tenerse en cuenta que el referido informe constituye la única prueba pericial obrante en el proceso, pues huelga indicar que el informe de calificación de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL es un escrito de parte y en modo alguno un informe pericial. En dicho trance, no puede prevalecer sobre la opinión del perito, por lacónica que esta sea, una mera opinión, por lo demás no menos lacónica, de la parte contraria que no se encuentra soportada por informe técnico alguno.
En tal sentido, en nuestra sentencia de 6 de noviembre de 2017 relativa a la calificación del concurso de PROMOCIONES SALINAS, vinculada a la aquí concursada, dijimos lo siguiente: 'Finalmente se centra el recurso en la contabilidad relativa a los inmuebles. Recordemos que la irregularidad se sustenta en que no se registran individualmente los valores de los distintos bienes inmuebles del activo contable, agrupando los mismos, lo que impide conocer los valores de cada uno de ellos, su identidad y elementos esenciales, así como sus valores históricos y variaciones en su valoración (...) En realidad no es posible valorar las supuestas irregularidades contables dada la falta de concreción del informe de la administración concursal que en este extremo (pg. 13) no pasa de recoger meras generalidades, sin mayor referencia o detalle sobre la contabilidad. Tampoco se explica de qué modo afectaría ese hecho a la comprensión de la situación patrimonial, es decir, en qué manera la falta de desglose afecta al activo, pasivo o patrimonio neto y su incidencia en la comprensión de la situación patrimonial'.
También ha de prosperar, pues, el recurso en relación con este particular.
3.- Inexactitud en la Memoria de 2011 .- Aprecia la sentencia apelada irregularidad relevante en el hecho de que en la Memoria de 2011 se indicase que ni durante dicho ejercicio ni durante 2010 se habían adquirido o enajenado bienes inmuebles de su inmovilizado material siendo así que tanto en el Libro de Inventarios y Balances como en el Libro Diario se reflejan ventas de distintas parcelas entre junio y noviembre de 2011 por importe conjunto cercano a 460.000 €. Pues bien, acerca de este reproche debemos decir que no es en modo alguno seguro que dicha contradicción exista cuando, como hemos visto, la concursada tiene contabilizadas parcelas bajo cuentas del Grupo 3 correspondiente a existencias y no a inmovilizado material, sin que, más allá del problema relativo a la insuficiente individualización de las fincas, se haya cuestionado la corrección de dicho criterio, esto es, el de su consideración como existencias.
Tampoco compartimos, pues, en este punto el criterio de la sentencia apelada.
4.- Libro de Inventarios y Cuentas Anuales .- Aprecia la sentencia irregularidad relevante en el hecho de que este libro solamente recoja los balances de situación trimestrales pero no los balances finales del ejercicio.
Ciertamente, ello constituye una irregularidad, pero, teniendo en cuenta que los balances finales no solamente existen sino que han sido depositados, en unión de los demás documentos integrantes de las cuentas anuales, en el Registro Mercantil, no nos indicó la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL ni la sentencia - como tampoco se le alcanza a este tribunal- cuál pueda ser la relevancia de dicha irregularidad -que, de suyo, no comporta otra cosa que la falta de transcripción en dicho libro de un documento sí elaborado y por ello existente- pueda tener en orden a la comprensión de la situación patrimonial de la empresa.
Tampoco apreciamos, pues, esta causa de calificación.
5.- No cumplimentación del Estado de Cambios en el Patrimonio Neto de 2008 y 2009 .- El informe de calificación de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL se refiere a este hecho sin razonar de qué modo se considera que el mismo podría dificultar esa misma comprensión. Téngase en cuenta que lo único que se reprocha es la falta de cumplimentación de dicho documento en dos ejercicios pero en momento alguno se indica, ni en el informe de calificación ni en la sentencia apelada, que los libros y soportes contables no contengan los datos que permiten llevar a cabo dicha cumplimentación. En cualquier caso, si tenemos en cuenta que el Estado de Cambios en el Patrimonio Neto es tan solo uno de los documentos que integran las cuentas anuales y si, por otra parte, consideramos que la falta de formulación de las cuentas y la falta de depósito de las mismas, es decir, la falta de formalización de todos los documentos integrantes de las cuentas, tan solo integraría una presunción 'iuris tantum' de culpabilidad con arreglo al Art. 165-1 , 3º de la Ley Concursal , parece forzado concluir que la falta de cumplimentación de uno solo de dichos documentos pueda contemplarse bajo el prisma de una presunción mucho más gravosa como lo es la del Art. 164-1,2.
También hemos de compartir, pues, el punto de vista de los apelantes en torno a este punto.
TERCERO .- Inexactitud de documento .- El Art.
La sentencia apelada aprecia esta causa de calificación en el hecho de que uno de los documentos que han de ser presentado con la solicitud de concurso, en particular la relación de bienes y derechos que exige el Art. 6-2 , 3º de la Ley Concursal , incluye un apartado de tesorería de 98.000 €, si bien debe tratarse de un error ya que el importe atribuido a la tesorería en dicho documento es de 79.129,74 € (folio 93). Pues bien, en relación con este hecho hemos de efectuar dos consideraciones: -El documento en cuestión es un documento que se presenta con la solicitud de concurso, y lo que nos dice la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL en el informe de calificación es que cuando pudo comprobar que esa cantidad no existía fue al llevar a cabo el arqueo de caja con ocasión de suscribirse el acta de intervención consecutiva a la toma de posesión de su cargo. No nos dice que dicha cantidad no existiera en la fecha de presentación de la solicitud de concurso, que es, precisamente, la fecha en la que debiera existir. Si, por otra parte, tenemos en cuenta que la mercantil continuó funcionando en el periodo comprendido entre ambos hitos (solicitud de concurso-acta de intervención), se nos presenta como ciertamente dudosa la presencia de la inexactitud denunciada, pues esta solamente podría apreciarse si la referida cantidad estuviera ausente de la tesorería en la primera de dichas fechas, esto es, la de la solicitud de concurso, pero no si esa cantidad ha desaparecido al invertirse en atenciones ordinarias de la empresa durante el tiempo intermedio entre ambos hechos.
-En todo caso, aun cuando la inexactitud concurriera, su alcance cuantitativo sería de tan solo alrededor del 2,2 % del importe total de los bienes y derechos reflejados en la relación presentada, con lo que no consideramos que la misma pudiera alcanzar la categoría de inexactitud 'grave' que exige el Art. 164-2,2º.
Compartimos también, pues, el punto de vista de los recurrentes en este aspecto.
CUARTO .- Indica la S.T.S. de 1 de abril de 2014 que 'La necesidad de que la sentencia que califique el concurso exprese no solo que el concurso se considera fortuito o culpable sino también, en este segundo caso, que exprese la causa o causas en que se fundamente tal calificación , supone que la sentencia de apelación no puede añadir causas determinantes del carácter culpable del concurso a las expresadas en la sentencia de primera instancia si así no lo pide la administración concursal o el Ministerio Fiscal mediante un recurso de apelación o una impugnación de la sentencia que haya sido recurrida de contrario'.
Ello nos dispensaría de entrar a examinar la concurrencia la presunción 'iuris tantum' de culpabilidad prevista por el Art. 165-1 , 2º de la Ley Concursal y relativa al incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal. En todo caso, a mayor abundamiento, la apreciación de esta circunstancia devendría inviable si se tiene en cuenta que tanto el informe de calificación de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL como el dictamen del MINISTERIO FISCAL se limitan a indicar 'in genere' que hubo falta de colaboración, pero sin indicar en momento alguno -mucho menos justificar probatoriamente- las conductas concretas localizadas en el tiempo a las que, desde su punto de vista, cabría considerar como denotativas de falta de colaboración.
Ha de prosperar, pues, en su integridad, el recurso de apelación interpuesto.
QUINTO .- Estimándose el recurso de apelación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C ., debiendo imponerse a la masa del concurso las ocasionadas en la instancia precedente.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la concursada PROMOCIONES HIDESAL S.L. y de los afectados por la calificación Don Anselmo y Don Apolonio contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.2.- Revocar íntegramente dicha resolución y declarar -como declaramos- fortuito el concurso de la mercantil PROMOCIONES HIDESAL S.L., imponiendo a la masa del concurso las costas ocasionadas en la instancia precedente.
3.- No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el presente recurso de apelación.
De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución del depósito consignado para recurrir.
Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.
Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.