Sentencia CIVIL Nº 276/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 822/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 1 DE MARBELLA
JUICIO DE DIVORCIO N.º 1.122/2016
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 822/2018
SENTENCIA N.º 276/2019
Ilmos. Sres.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
En la ciudad de Málaga, a 27 de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Divorcio N.º 1122/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Marbella, sobre disolución
del vínculo conyugal, seguidos a instancia de don Jorge , representado en el recurso por el Procurador don
David Lara Martín y defendido por el Letrado don Rafael José Lima Salas, contra doña Penélope , representada
en el recurso por el Procurador don Salvador Luque Infante y defendida por el Letrado don Alejandro Corrales
Puertas; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada
contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Marbella dictó Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2017, en el Juicio de Divorcio N.º 1122/2016, de los que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO Que estimando parcialmente la demanda interpuesta, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por Jorge y Penélope , habiendo lugar a los siguientes pronunciamientos: 1---El uso del inmueble que constituye el domicilio familiar, sito en esta ciudad, Urb. DIRECCION002 n° NUM000 , NUM001 , es atribuido al padre y a los hijos del matrimonio.

2---El Sr. Jorge , en tanto se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, hará frente a los pagos de amortización del crédito hipotecario concertado con la entidad BBVA que grava la vivienda familiar. Además habrá de hacer frente al resto de los gastos inherentes al inmueble, tales como IBI, Tasa de Basura y cuotas comunitarias. Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de que en el futuro se liquide la sociedad de gananciales, en cuyo momento se harán los ajustes correspondientes en función de las cantidades satisfechas por cada uno de los cónyuges.

3---La Sra. Penélope deberá de contribuir a los alimentos de los hijos en la suma de 150,00.- euros mensuales.

Los pagos habrán de realizarse entre los días uno y cinco de cada mensualidad en la cuenta corriente abierta en la entidad Banco de Santander, oficina de Marbella, con IBAN NUM002 . La cuantía de la pensión por alimentos establecida para el primer año deberá ser revisada anualmente de conformidad con el índice General de Precios al Consumo.

4---Puesto que se considera que con el divorcio pretendido se produce un desequilibrio económico en relación con la posición de la demandada, se establece una pensión compensatoria temporal a favor de doña Penélope , durante tres años, del siguiente modo: ---En el año 2018, que es cuando empezará a regir, de 900 euros mensuales.

--En el año 2019, de 800 euros mensuales.

--En el año 2020, de 700 euros mensuales.

La misma habrá de ser satisfecha dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que por aquella se designe, con cláusula de revisión anual conforme al IPC.

Todas estas previsiones entrarán en vigor el 1 de enero de 2018 ".



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia, interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 27 de marzo de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la apelante, doña Penélope , el dictado de Sentencia en segunda instancia por virtud de la cual se proceda a la revocación en parte de la Sentencia dictada en la anterior instancia, y en su lugar se disponga como medidas inherentes al divorcio, entre las demás establecidas en la misma que no son objeto de recurso, en primer lugar, que el uso y disfrute del que ha sido domicilio familiar le sea atribuido a ella y no al demandante e hijos que con él conviven, dado detentar ella el interés más necesitado de protección; en segundo lugar a fin de que no se disponga obligación alimenticia alguna a su cargo y en favor de sus hijos; y, por último, y en lo que a la pensión compensatoria establecida en su favor se refiere, a fin de se establezca en la cuantía de 700 euro mensuales como por la hoy recurrente se pretendía, y sin sujeción a límite temporal alguno, o, en todo caso por un periodo mucho más amplio que el de los tres años establecidos en la Sentencia apelada, como el de quince años que se reflejaba a modo de ejemplo en la calculadora de la pensión compensatoria que se aportó en el acto de la vista y que fue aceptada como más documental 11; pretensiones revocatorias a las que se opone el demandante, don Jorge , a la sazón parte apelada, que suplica la confirmación de la Sentencia por ser ajustada a derecho y al resultado probatorio.



SEGUNDO.- En relación con el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria establecida en la Sentencia, cuestión que analizaremos en primer lugar por meras razones de comodidad expositiva, aduce la recurrente que está disconforme, tanto con la cuantía establecida, como con la sujeción al lapso temporal de tres años, dado que estima que debe cuantificarse en la suma de 700 euros mensuales y sin sujeción a lapso temporal alguno o, en todo caso por un periodo mucho más amplio que el de los tres años establecidos en la Sentencia, que podría ser el de quince años que se refleja en la calculadora de la pensión compensatoria que se aportó en el acto de la vista como más documental 11, documental que fue admitida por el Juez de Instancia, aduciendo en apoyo de tal pretensión revocatoria que el Juez de Instancia ha valorado de forma errónea la prueba, y ha aplicado de forma indebida la doctrina jurisprudencial que impera tanto en lo relativo a la cuantía de la prestación compensatoria, como en lo relativo a la limitación temporal del derecho en cuestión, regulado en el artículo 97 del Código Civil, y la interpretación jurisprudencial del precepto, dado que, siendo indiscutible la situación de desequilibrio derivada de la ruptura marital en su perjuicio, tras una duración del vínculo matrimonial de 24 años, durante los cuales, la recurrente, por más que sus hijos, en prueba testifical hayan querido desvirtuarlo, se dedicó en exclusiva al cuidado del hogar familiar y de los hijos, lo que la mantuvo apartada del mercado de trabajo y dependiente económicamente de su esposo, y ahora, con 48 años de edad, se encuentra en una situación en la que carece de experiencia laboral, de nula formación académica, y, por tanto, en una situación de muy difícil acceso al mercado de trabajo, situación que no va a poder superar en un tiempo concreto, de ahí que estime que la prestación compensatoria no debe sujetarse a un límite temporal en la medida que no tiene perspectiva real de llevar a cabo un trabajo que le permita vivir de forma independiente, y mucho menos en situación similar a la que tenía constante el matrimonio, o comparable con la situación en la que queda el demandante, el cual, gracias a la dedicación de ella a la familia, ha podido centrar toda su atención al desarrollo de una actividad empresarial de relativo éxito, con un restaurante que lleva funcionando más de quince años, y cuya facturación, como se ha acreditado por la documental contable aportada por el propio demandante, y ha sido reconocido por su socio, que depuso como testigo a instancias del actor, va creciendo cada año, por lo que sus empresas y su trabajo e ingresos futuros están asegurados, siendo por todo ello, por lo que considera que debe accederse a la pretensión revocatoria al efecto articulada; pretensión revocatoria a la que se opone el demandante, a la sazón parte apelada. Como dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de febrero de 2014, el artículo 97 del Código Civil, según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia, en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria entre otras razones, porque el artículo 97 citado no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( S.T.S de 17 de julio de 2009), y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio con que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción, ya que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos. En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su posible fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los mas destacados, los que enumera el artículo 97 del Código Civil. Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( S.T.S de 19 de enero de 2010, del Pleno (RC N.º 52/2006), luego reiterada en S.S.T.S de 4 de noviembre de 2010 (RC N.º 514/2007) y 14 de febrero de 2011. La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2012, precisa la interpretación del artículo 97 del Código Civil en los siguientes términos: 'En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener encuentra diversos factores, como ha puesto de relieve la S.T.S 864/2010, de Pleno, de 19 de enero. La pensión compensatoria, declara, 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y, básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal '. Esta doctrina se ha aplicado en Sentencias posteriores como la N.º 856/2011, de 24 de noviembre; 720/2011, de 19 de octubre y 719/12, de 16 de noviembre y, aplicada al caso de autos, no permite sino rechazar el motivo de apelación, al considerar la Sala que la respuesta ofrecida por el Juzgador de Instancia a la cuestión litigiosa planteada es acorde a la misma y al resultado probatorio, no habiendo incurrido el Juzgador a quo, al valorar las pruebas en error alguno, es decir, en conclusiones ilógicas o racionales, por lo que su apreciación probatoria no puede ser corregida en la alzada, buena prueba de lo cual es que la recurrente pese a alegar que el Juez de instancia ha valorado de forma errónea la prueba, no concreta en modo alguno cual haya sido el error padecido por el Juez de instancia a la hora de valorar la prueba, ni cual sea el medio probatorio que considera erróneamente valorado. En efecto, no cuestionado en la alzada que de la ruptura del vínculo marital se ha derivado un desequilibrio económico en perjuicio de la Señora Penélope fruto del cual es la decisión adoptada en la Sentencia de establecer en favor de la misma y a cargo del que fuese su esposo, la prestación regulada en el artículo 97 del Código Civil, puesto que la Sentencia no ha sido recurrida por el obligado, esta sala, tanto en lo relativo a la cuantía establecida, en sus diferentes tramos, como en lo relativo a la duración fijada para dicha prestación económica por el Juez de Instancia, no puede sino convenir en las decisiones adoptadas al respecto, pues no se comparten en absoluto los argumentos de la parte apelante que parece confundir el instituto jurídico de la pensión compensatoria con la pensión de alimentos entre parientes, prestaciones económicas ambas que tienen distinta naturaleza, distinta finalidad y que precisan de distintos presupuestos en orden a su establecimiento y cuantificación, siendo inviable establecer una prestación alimenticia a cargo de un litigante y en favor del otro en el procedimiento de divorcio que nos ocupa, pues resulta incuestionable que con la disolución del vínculo marital desaparece el vínculo de parentesco, presupuesto sine qua non del derecho de alimentos entre parientes a que se refieren los artículos 142 y siguientes del Código Civil. La finalidad de la pensión compensatoria, como ya hemos expresado, conforme a la norma que la regula y la jurisprudencia dictada en aplicación e interpretación de la misma, es restablecer el equilibrio entre los que fueron esposos tras la ruptura del vínculo marital, mas no es una garantía vitalicia de sostenimiento, que es a lo que se refiere constantemente la recurrente en sus alegaciones de apelación, ni tiene como finalidad perpetuar el nivel de vida que se venía disfrutando durante el matrimonio, ni equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos, siendo la finalidad última y más legítima de tal prestación económica, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial, y en el caso que nos ocupa, la recurrente, por más que su Defensa Letrada se empeñe en intentar poner de manifiesto lo contrario, en loable pero vano esfuerzo defensivo de sus particulares intereses, es una persona joven, que se encuentra en plena etapa laboral, cuenta con buen estado de salud, pues nada en contrario se ha probado, y aunque carezca de formación académica y su experiencia laboral sea limitada, tiene la suficiente experiencia laboral como para poder desempeñar algún tipo de actividad laboral en algún sector que ofrezca posibilidades de trabajo a personas sin cualificación profesional, siendo notorio que, como bien afirma el Juez de Instancia, tales posibilidades laborales, existen, indudablemente en una sociedad como la Malagueña o Marbellí, zonas eminentemente turísticas y que demandan, para el desempeño de actividades laborales determinadas, a personas no precisadas de especial cualificación profesional, siendo más que previsible que la Señora Penélope , insistimos persona joven y que goza de buen estado de salud, encontrará trabajo a buen seguro, más cuando la coyuntura económica actual crece favorable, y ello en un lapso temporal que no se demorará, lo que supondrá que obtendrá los correspondientes ingresos para subvenir de forma autónoma, de hecho, como se colige de la hoja de vida laboral de la misma aportada a los autos como documento 6 de la contestación, y de la consulta integral, la Señora Penélope , ya accedió anteriormente al mercado de trabajo, siendo que, sus propios hijos, en prueba testifical, declararon que su madre está trabajando y percibiendo ingresos sin estar cotizando a la Seguridad Social. A lo expuesto podemos añadir que se ha fijado en la Sentencia recurrida la pensión compensatoria en proporción decreciente, si bien, en mayor cuantía, durante los dos primeros años, que la pedida por la demandada en la contestación, y que la Señora Penélope lleva percibiendo del que fuese su esposo la suma de 600 euros mensuales, en concepto de pensión alimenticia, desde que se dictó el Auto de Medidas Provisionales coetáneas en 12 de enero de 2017.

Igualmente estimamos que la cuantía se ha fijado guardando la debida proporcionalidad que debe presidir la materia, habiendo determinado el Juez de Instancia, con absoluta corrección, tanto la capacidad económica del obligado, considerados sus ingresos y cargas a las que ha de atender, como el desequilibrio derivado de la ruptura en perjuicio de la esposa en atención a la situación concurrente en la misma, la cual, lo que no puede pretender es que el que fuese su marido le abone la suma que suplica, de forma indefinida, o durante el plazo de quince años, cuando es perfectamente apta para desempeñar una actividad laboral y obtener así los ingresos que le permitan subvenir de una forma autónoma. Por todo ello, si bien estimamos que la procedencia en favor de la recurrente de la pensión compensatoria con cargo al Señor Jorge es incuestionable, lo que por demás no es, ni ha sido cuestión controvertida, también consideramos incuestionable que la cuantía se ha establecido por el Juez de instancia de forma ponderada a las circunstancias concurrentes, siendo de recordar a la parte apelante, a los efectos controvertidos, que el establecimiento de un límite temporal al devengo de la pensión compensatoria constituye un criterio reiterado de esta Sala que encuentra su fundamento en evitar que se produzcan situaciones equiparables a las de una pensión vitalicia cuando el cónyuge acreedor cuenta con una posición que permite, en un lapso temporal determinado, el reequilibrio económico, cual acontece en el caso, por lo que entendemos, reiteramos una vez más, que tanto la cuantía como la duración de la pensión compensatoria establecida en la Sentencia resultan ponderadas a las circunstancias concurrentes, no procediendo en consecuencia ni aumentar la cuantía de dicha prestación, ni el plazo de duración, lo que nos lleva a confirmar la decisión de instancia, más cuando, la disconformidad de la recurrente, en esencia, se sustenta sobre un motivo único de apelación, cual es la errónea apreciación probatoria de los distintos medios de prueba obrantes en el procedimiento en que a su juicio ha incurrido el Juez de instancia, si bien no concreta, ni precisa cual haya sido el medio erróneamente valorado, y desde esta óptica, es decir, desde la perspectiva de error en la valoración de la prueba el recuso de apelación devendría inacogible, pues como tenemos reiterado hasta la saciedad, si bien es evidente que el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 18 de febrero de 1.992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( S.S.T.S de 18 de abril de 1.992, 15 de noviembre de 1.997 y 9 de febrero de 1.998, entre otras), de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de un determinado medio es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1.984, 9 de junio de 1.988, 8 de noviembre de 1.989, 13 y 30 de noviembre de 1.990, 10 de octubre de 1.995, 12 de noviembre de 1.996 y 17 de abril de 1.997, de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( S.ST.C de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada; por lo cual y sin necesidad ya de mayores consideraciones, puesto que el Juzgador a quo no ha incurrido en valoración ilógicas o irracionales susceptibles de ser corregidas en esta alzada, ni en error en la aplicación del derecho, procede, reiteramos, desestimar el motivo de apelación y, consecuentemente, confirmar el pronunciamiento de la Sentencia apelada.



TERCERO.- Denuncia igualmente la recurrente que el Juez de instancia ha incurrido en error de valoración de la prueba al disponer a su cargo la obligación de contribuir al sostenimiento alimenticio de sus hijos en cuantía de 150 euros mensuales, dado que, de haberle sido atribuido a ella el uso del domicilio familiar por detentar el interés más necesitado de protección al carecer de ingresos, no vendría obligada a abonar en favor de sus hijos una pensión alimenticia, ni tan siquiera de mínimo vital, puesto que conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, que regulan los alimentos entre parientes, la prestación de tal obligación alimenticia podría haberse llevado a cabo bien cuantificando la suma indispensable para habitación, bien recibiendo y manteniendo en la casa a los hijos con derecho a alimentos que hubiera sido lo procedente pues, en este momento, no pude contribuir al sostenimiento de sus hijos, tan siquiera con la suma establecida en la Sentencia, ya que se encuentra en paro y sin recibir ningún tipo de prestación, lo que justifica que no se le imponga obligación alguna en tal sentido, porque de lo contrario, no podría cubrir sus necesidades vitales más básicas, debiendo ser el padre el que cubra totalmente las necesidades de los hijos mayores de edad.

Así las cosas, vistas las alegaciones que en la alzada aduce la parte recurrente se colige que no se cuestiona ya por la misma el que los hijos nacidos de la unión marital con el demandante, pese a ser mayores de edad, se encuentran en situación de dependencia respecto de sus progenitores por estar aún en etapa formativa, y, por tanto no se cuestiona por la misma que les resulte de aplicación la protección alimenticia que en favor de hijos mayores de edad brinda el artículo 93.2 del Código Civil, mostrando su disconformidad tan solo con la decisión fijar a su cargo y en favor de sus hijos la prestación alimenticia, obligación que entiende improcedente al carecer de ingresos, alegando que el Juez a quo, al imponerle tal prestación económica ha valorado de forma errónea la prueba. Tampoco en este motivo de apelación, concreta la apelante cuales son los posibles errores de valoración probatoria en los que a su juicio ha incurrido el Juez de instancia, resultando de aplicación idénticas consideraciones a las que exponíamos en el anterior Fundamento de Derecho en relación con el error de valoración de la prueba como motivo de apelación, consideraciones a las que hemos de remitirnos a fin de evitar reiteraciones innecesarias, y como esta Sala, tras revisar lo actuado en función propia de esta alzada, no concluye que el Juez de instancia haya incurrido en valoraciones ilógicas, irracionales, disparatadas, o contrarias a las máximas de la experiencia, desde esta óptica, podemos adelantar ya el fracaso del motivo de apelación. Llama poderosamente la atención de esta Sala, el que se comience el escrito de interposición del recurso de apelación señalando que si se hubiesen mantenido lo decidido en sede de Medidas Provisionales, cambiando la pensión alimenticia establecida en su favor (600 euros mensuales), lógicamente, por una pensión compensatoria indefinida o, al menos, con una duración de más de tres años, en concreto quince años, no habría sido necesario continuar el procedimiento, alegación que reitera al referirse a la pensión compensatoria en cuyo motivo viene a argumentar que de haber sido así, el resto de los pronunciamientos de la Sentencia habrían sido dado por buenos, manifestación esta de la recurrente, que desvirtúa sus propias alegaciones de apelación en relación con la obligación alimenticia que indudablemente le incumbe respecto de sus hijos, pues aún mayores de edad, se encuentran en etapa formativa, y, por tanto, en situación de dependencia de sus progenitores, siendo inviable, en el supuesto enjuiciado hacer recaer la carga alimenticia de los mismos, en exclusiva, cual pretende la recurrente, sobre el padre. La novedosa propuesta que introduce la recurrente en esta alzada sobre la forma de contribuir al sostenimiento de sus hijos, quiebra claramente, con lo que en su día pactaron ambos litigantes, y, además de por novedosa, y como tal inatendible pues de lo contrario se causaría indefensión a la parte adversa a la que se habría privado de alegar lo que estimase conveniente y de proponer los medios de prueba que estimase útiles para la defensa de sus intereses, deviene insostenible en la practica, dada la tensa y difícil relación que los hijos mantienen con su madre, tensa relación madre e hijos fácilmente colegible de las manifestaciones en juicio de los hijos. El cálculo de la pensión alimenticia en favor de los hijos, se ha llevado a cabo de forma proporcionada a la capacidad económica de la recurrente, respetando la subsistencia de la misma, y en atención a las necesidades de los hijos, a las que por cierto para nada se refiere la Señora Penélope , que ignora, a mayor abundamiento, que la mayoría de ellas son asumidas por el padre, siendo de considerar que la Señora Penélope tiene establecida en su favor, hasta que concluya el año 2020, una pensión compensatoria en unas cuantías ciertamente nada desdeñables, y en el año 2021, es más que previsible que la misma habrá accedido ya de forma estable al mercado de trabajo, de hecho ya viene trabajando como expresamente manifestaron sus hijos en su interrogatorio, y los hijos, por su parte, pueden haber culminado su formación e incluso haber accedido, a su vez, a un puesto de trabajo, y entre tanto, es indudable que pesa sobre la misma la obligación de contribuir al sostenimiento alimenticio de los mismos, sin perjuicio ello de que, ante un eventual cambio sustancial de circunstancias, pueda promoverse el correspondiente procedimiento de modificación de medidas, razones por la cuales, este motivo de apelación, al igual que el anteriormente examinado, debe perecer.



CUARTO.- Aduce la recurrente, en relación con la medida relativa a la atribución del uso y disfrute de la que fuese vivienda familiar, que el Juzgador de Instancia, al atribuirlo a padre e hijos del matrimonio, ha incurrido en error de valoración de la prueba y en infracción de la doctrina jurisprudencial imperante en la materia, ya que tal decisión supone abocar a la madre, irremediablemente, al desamparo más absoluto, pues carece de recursos para costear un sitio en el que residir, pues si a la fecha del recurso cuenta con un lugar donde vivir es gracias a los 600 euros que fijó el Auto de Medidas Provisionales, siendo el problema que, cuando deje de percibirlos, carecerá de medios para cubrir su necesidad habitacional, por lo que es ella, la que en el caso detenta el interés más necesitado de protección, dada su carencia de ingresos, por lo que, aún cuando los hijos hayan expresado su voluntad de residir en compañía de su padre, a quien se debe atribuir el uso del domicilio familiar es a la recurrente, de conformidad a la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en la Sentencia de de 5 de septiembre de 2011, que establece doctrina, luego reiterada en Sentencias de 11 de noviembre de 2013 y de 25 de octubre de 2016, doctrina jurisprudencial que también mantiene la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, en Sentencia N.º 362/2016, de 26 de mayo de 2016. Pues bien, en el caso que nos ocupa, los hijos nacidos de la unión marital de ambos litigantes, Herminia (nacida el día NUM003 de 1.993), y Braulio (nacido el día NUM004 de 1.997), son mayores de edad, lo cual, a los efectos de atribución del uso y disfrute de la vivienda que fuera domicilio familiar, es elemento determinante, pues el artículo 96 del Código Civil establece que 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.... No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'; como en el caso, insistimos, ambos hijos son mayores de edad, debe partirse de un supuesto equivalente al de de inexistencia de hijos a efectos de decidir sobre el uso de la vivienda, debiendo tenerse en cuenta que la decisión del hijo mayor de edad sobre con cual de sus progenitores quiere convivir (en el caso con el padre no obstante cursar estudios universitarios en Málaga), no puede considerarse, en palabras del Tribunal Supremo, como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder, es decir, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir, resultando que en dicha tesitura, la decisión sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en favor de uno u otro cónyuge ha de hacerse por tanto, única y exclusivamente, a tenor, no del párrafo 1.º sino del párrafo 3.º del artículo 96 del Código Civil, según el cual, recordemos 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección', lo que significa que habrá de atenderse al interés más necesitado de protección, a fin de realizar la atribución de la vivienda familiar, y ello, siempre de forma limitada en el tiempo. Así se desprende claramente de la Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 5 de septiembre de 2011, citada por la parte apelante, que practicamente hemos reproducido y que establece la siguiente doctrina '...Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores , y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC, según el cual 'No habiendo hijos , podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección''. En el presente supuesto, conforme a las precedentes consideraciones, siendo los hijos mayores de edad, la atribución debe realizarse en favor del cónyuge litigante que detente el interés más necesitado de protección, y así, si bien la situación de la Señora Penélope no es económicamente muy buena, no obstante tiene unos ingresos fijos en virtud de la pensión compensatoria establecida en su favor y con cargo al que fuese su marido, y además, obtiene otros ingresos pues como reconocieron en juicio los hijos, viene trabajando con lo cual, necesariamente ha de recibir otro tipo de ingresos al margen de los que obtiene por la pensión compensatoria, siendo buena prueba de ello el que en sede de medidas provisionales coetáneas alcanzó con el Señor Jorge un acuerdo en virtud del cual se atribuía el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la DIRECCION002 n.º NUM000 , NUM001 , así como de los bienes que integran el ajuar familiar al padre e hijos, lo que permite presumir que tenía debidamente cubierta la satisfacción de su necesidad habitacional, y frente a ello, si bien es verdad que el Señor Jorge está trabajando y que su capacidad económica, como bien razona el Juez de instancia, es superior a la que afirma y ha intentado que quede como acreditada, no es menos cierto que el mismo se hace cargo de la mayor parte de los gastos derivados del sostenimiento alimenticio de los hijos comunes que, no podemos olvidar, cursan estudios universitarios en Málaga, con los consiguientes gastos inherentes, ciertamente difícilmente atendibles con los 150 euros mensuales de pensión alimenticia establecida a cargo de la madre, y, además abona en su totalidad el importe del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, el IBI de la misma, así como las tasas de basura y las cuotas de la comunidad de propietarios, por lo cual, debe entenderse que el interés más necesitado de protección es el del Señor Jorge , y así lo consideró la hoy apelante cuando en sede de medidas convino en que el uso y disfrute de la vivienda familiar fuese atribuido al padre e hijos del matrimonio, por lo cual hemos de confirmar la decisión de instancia en este particular. Ahora bien, como expresamente indica el artículo 96 del Código Civil, tal atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, debe hacerse limitado en el tiempo, y ello porque el destino natural de la vivienda familiar, en definitiva, dado tratarse de un inmueble ganancial, una vez disuelto el vínculo marital, y con ello la sociedad de gananciales, régimen económico por el que se ha regido el matrimonio de los litigantes, es el de su liquidación, junto con el resto de los bienes y derechos que integren el haber ganancial, liquidación que podrá conllevar, bien la atribución de la vivienda en plena propiedad y utilización a uno u otro de los cónyuges, bien la venta a terceros, para así acabar con esa situación de indivisión que resulta antieconómica y perjudicial para quien no utiliza la vivienda, haciendo, a la postre, ilusorios los derechos que sobre el dominio de la misma detenta igualmente el litigante al que no se le confiere el uso, por lo cual y en atención a todo lo expuesto, sin perjuicio de confirmar la decisión de atribuir al Señor Jorge el uso y disfrute de la vivienda familiar, acordamos que tal atribución lo sea hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, liquidación que puede llevarse a cabo bien de mutuo acuerdo por ambos litigantes, bien a través del correspondiente procedimiento al efecto previsto en la L.E.C, procedimiento de liquidación cualquiera de los litigantes puede promover cuando tenga por conveniente, sin que esta limitación de uso que acordamos determine el que por esta Sala se incurra en incongruencia, pues pedido lo más por la apelante, esto es que se confiera a ella el uso y disfrute del domicilio familiar, puede concederse lo menos, es decir, mantener la medida establecida en la Sentencia, si bien limitando el uso hasta la liquidación de la sociedad ganancial, procediendo en el sentido expuesto estimar en parte el motivo de apelación referido al uso y disfrute de la vivienda familiar.



QUINTO.- Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Penélope frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Marbella, en los autos de Divorcio N.º 1122/2016, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, revocamos en parte dicha Resolución en el único sentido de disponer que el uso y disfrute del inmueble que constituye el domicilio familiar, sito en Marbella, DIRECCION002 n.º NUM000 , NUM001 , atribuido al padre y a los hijos, lo es hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad ganancial, confirmándose en todo lo demás la Sentencia recurrida, no haciéndose especial, imposición a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.