Sentencia CIVIL Nº 276/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 224/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
DIRECCION000
SENTENCIA: 00276/2019
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA ( DIRECCION000 )
-
Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30016 42 1 2017 0001984
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000224 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000366 /2017
Recurrente: Miguel
Procurador: ALEJANDRO VALERA COBACHO
Abogado:
Recurrido: Salvadora
Procurador: FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA ( DIRECCION000 )
ROLLO DE APELACION Nº 224/2019
MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 336/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000 .
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES
Presidente
ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ

ILTMO. SR. JOSE FRANCISCO LOPEZ PUJANTE
Magistrados
SENTENCIA NUM. 276
En la ciudad de Cartagena, a 3 de diciembre de 2019.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en DIRECCION000 , integrada por los
Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de Medidas nº
336/17 -(Rollo nº 224/2019) -que se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
entre las partes como demandante don Miguel , representado por el procurador D. Alejandro Valera Cobacho
y defendido por la letrada don Miguel Castañeda Casanova y como parte demandada doña Salvadora
representada por el Procurador don Francisco Bernal Segado y asistida del letrado doña Matilde Sánchez
Izquierdo, interviniendo el Ministerio Fiscal. En esta alzada actúan como apelante respectivamente en la
representación antedicha y con la intervención del Ministerio Fiscal . Siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Juan Ángel
Pérez López que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el número 366/17 se dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE las demanda promovida por el Procurador D. Alejandro Valera Cobacho en nombre y representación de don Miguel contra doña Salvadora y en consecuencia declaró que no ha lugar a la modificación de la sentencia de guarda, custodia y alimentos número 186/2010 de 18 de marzo dictada en autos de igual clase número 1017/2009 que se siguieron ante este juzgado, que se mantiene en su integridad en los términos fijados en la misma, con expresa condena en costas a la parte actora.' Segundo: Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por el Procurador D. Alejandro Valera Cobacho en representación de don Miguel que una vez admitido a trámite, en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la otra parte doña Salvadora , emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, doña Salvadora presentó escrito de oposición al recurso, así como el Ministerio Fiscal . Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 224/2019 que ha quedado para sentencia con celebración de vista.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Se interpone recurso de apelación por don Miguel alegando . La inflación de los artículos 39 de la constitución y 90 del código civil al haberse producido una alteración de las circunstancias habidas entre los años 2010 a 2018 con afección directa de la parte apelante y así lo aconsejan las nuevas necesidades de la hija menor que cuenta con nueve años de edad y el cuanto al fondo del recurso de apelación no se ha valorado que en base a la documental aportada con la demanda se hace constar los cambios sustanciales habidos entre los años 2010 y el actual 2018 como puede ver la disminución de ingresos por la vida laboral y declaraciones tributarias habiendo decrecido las necesidades de la menor antes con siete meses y ahora con nueve años y ya en el plenario se solicita y reitera que está dispuesto a seguir abonando los 150 € mensuales de la pensión alimenticia para la menor y por tanto no poder hacer frente a la acordada en el convenio por importe de 240 € al mes y así lo ha venido haciendo desde el año 2011 pues su situación económica cayó en picado por su inestabilidad y estacionalidad laboral y por tanto procede la nueva regulación del régimen de visitas del padre con su hija que actualmente cuenta con nueve años de edad siendo por tanto el régimen fijado cuando tenía siete meses la menor desfasado necesitando de una actualización en aras a economizar, rentabilizar y hacer más práctico en horarios y días el régimen de visitas, estancias y comunicaciones entre el padre y la hija y por tanto por extensión los gastos extraordinarios, escolares y sanitarios por la seguridad social deben ser incluido dentro de la pensión de alimentos de la hija menor, y por otro lado refuta la valoración que se hace de rendimiento neto de su actividad por importe de 13.059 ,97 € correspondientes a sus declaraciones trimestrales del año 2018 lo que no significa que dicha cantidad se han ingresos netos y directos en ese trimestre ya que había que esperar a que concluya el año fiscal 2018 siendo por tanto una cantidad previsible y orientativa de rendimiento neto por venta directa de panadería, ya que habría que esperar al final del 2018.Por la parte apelada doña Salvadora se opone al recurso por cuanto no existe ninguna modificación sustancial alegada por la parte apelante desde la firma del convenio regulador en marzo de 2010 habido tenido el apelante las mismas o mejores condiciones laborales hasta que en la actualidad presenta un negocio propio de panadería en el centro comercial Cenit de DIRECCION000 habiendo estado trabajando cotizar a la sede social y además ha cobrado el subsidio de desempleo a la misma vez y llevando un nivel de vida más elevado del que alega y siendo la precariedad laboral alegada pretexto para la presente demanda de modificación de medidas y por tanto suspender el pago de la pensión de alimentos o la reducción de la misma carece de cualquier fundamento siendo que la pensión alimenticia de la hija se fijo de mutuo acuerdo, sin que proceda modificar el régimen de visitas para disminuirla entre semana un solo día y con todo la apelada se encuentra en desempleo , y en vivienda de alquiler , y por el Ministerio Fiscal se solicita la confirmación de la sentencia dictada a las últimas que no habido cambio en las circunstancias de carácter sustancial desde que de común acuerdo fijase tanto la pensión alimenticia para la hija menor como el régimen de estancias y visitas con el progenitor.

Segundo : Examinada la prueba practicada y en relación con el primer motivo que se plantea por la parte recurrente que justifica a su juicio la la suspensión de la pensión alimenticia para su hija menor hasta que se incorpore al mercado laboral s unos ingresos superiores al salario mínimo interprofesional y subsidiariamente fijase en 50 € la reducción de la pensión alimenticia para su hija menor y en consecuencia se modificase lo que por mutuo acuerdo llegaron las partes, en convenio de 2 de diciembre de 2009 y homologado por sentencia de 18 de marzo de 2010 en el proceso de guarda custodia y alimentos seguido ante el juzgado de primera instancia número seis de DIRECCION000 en autos 1017/2009, motivo que evidentemente no debe prosperar por cuanto examinada la fundamentación fáctica y legal de la sentencia dictada sería suficiente para desestimar el recurso la Asunción por esta sala, de los acertados y exhaustivos razonamientos de la juzgadora distancia que llevan a la desestimación de la demanda no obstante resulta evidente que la modificación de medidas acordadas, no obedece a un cambio sustancial de la circunstancias o derivadas de la necesidad de la hija conforme a los artículos 90 del código civil y 775 de la ley de enjuiciamiento civil sino a la Asunción por el progenitor de nuevas obligaciones como consecuencia de una nueva descendencia por cuanto, se relata en el fundamento jurídico segundo de la resolución apelada es evidente que cuando se se suscribe el convenio regulador en el año 2009 y homologado judicialmente en la sentencia de guarda custodia y alimentos 186/2010 18 de marzo juzgado de primera instancia número seis de DIRECCION000 , el hoy apelante era un trabajador relación de desempleo , habiendo llevado posteriormente una claudicante vida laboral como altas bajas situaciones de desempleo subsidiado hasta que el mismo como autónomo un negocio de panadería en el centro comercial Cenit , con unos ingresos netos como resulta de la declaración del IRPF en el segundo trimestre de 2000 de 2008 de 13.053, 97 € como queda documentalmente acreditado , por lo que aunque se diera recurso que ello es una mera probabilidad con carácter provisional que se pueda cuantificar hasta la declaración del último trimestre de 2018 no es menos cierto que ello no supone un adelanto a una situación negativa desde el punto de vista contable al final de 2018 siendo que lo que se enjuicia y se valora en la situación al momento en que se fórmula demanda de modificación se practicará prueba y hasta el dictado de la sentencia y no en hechos posteriores a la misma que no pueden ser objeto de revisión y por tanto no se puede decir que la situación de desempleo, altas y bajas en el empleo posterior hasta la apertura de un negocio de panadería ahora como empresario autónomo suponga la situación precaria desde el punto de vista económico que pretende la parte apelante, para suspender la pensión o subsidiariamente rebajar la a 50 € mensuales si bien como dice la parte apelante ofrece que estaría dispuesto a seguir abonando 150 € mensuales en concepto de pensión alimenticia para su hija menor es decir 90 € menos mensuales a lo ya citado en el año 2009, obviando los aumentos del costo de la vida la edad de la menor que a la fecha de la demanda contaba ya con nueve años de edad, y por supuesto los gastos y las necesidades de la misma por sentido común debe haber aumentado en relación con una menor de siete meses por tanto la modificación de medidas no puede estar sujeta a los vaivenes que experimente con carácter no sustancial la economía del obligado a prestarlos lo que llevaría a judicializar con carácter permanente la situación y relación no sólo entre las partes obligándoles a constituirse en litigantes permanentes y sobre todo obliga a los menores a sufrir las consecuencias de dicha judicialización cuanto tales modificaciones no valen beneficio de los menores sino en beneficio propio y en el presente caso es evidente que la apelante de simple repartidor de panadería por su esfuerzo y dedicación ha pasado a convertirse en empresario autónomo de panadería, lo que debería redundar en beneficio de la hija y yo en una minoración de su pensión alimenticia sin que por otra parte haya quedado acreditado cual eso los ingresos su caso de la nueva pareja con la que comparte su vida el apelante ya que el hecho del nacimiento de un nuevo hijo no implica por sí un gravamen y consiguiente aumento de gastos, omitiendo como queda dicho cuales sean los ingresos su pareja actual y por tanto ha quedado documentalmente acreditado, que no se ha producido un cambio sustancial y negativo en la circunstancias económicas tenidas en cuenta en relación con la situación actual por parte del apelante para suprimir o minorar la pensión alimenticia fijada de común acuerdo de 240 € mensuales para la hija como en el año 2009.

Tercero.- En cuanto a la modificación del régimen de visitas con la hija como para reducir en un día intersemanal en lugar de dos aunque con horario en este caso más amplio de 14 a 20 horas, fuese en beneficio de la hija menor ,por cuanto el actual hace fluya de manera natural los vínculos afectivos y solidarios de las relaciones paterno filiales , y no queda acreditado por tanto que dicha reducción venga predeterminada por un concreto y específico beneficio para la menor, si además tenemos en cuenta que es ampliación horaria podría hacer eficaz dicho régimen de visitas teniendo en cuenta el horario de salida del colegio de la menor, la comida del mediodía y si dicha ampliación horaria influye y determina negativamente el ejercicio de las actividades extra escolares de la menor y cualquier otra para el desarrollo de su vida física e intelectual aportándola de su rutina diaria, ya acomodada tanto tiempo al régimen establecido en el convenio regulador suscrito por las partes en este proceso en el año 2009.

Consecuencia procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida Cuarto.-Conforme a lo establecido en el artículo 398 en relación con el articulo 394 ambos de la ley de enjuiciamiento civil pese a desestimarse el recurso y dada la naturaleza del proceso , no apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente , no procede la imposición de costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alejandro Valera Cobacho ,en nombre y representación de Miguel , contra la sentencia de fecha 28 de Octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS , la presente sentencia en todos sus extremos , sin expresa condena en las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rollo nº 224/2019.