Sentencia CIVIL Nº 276/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 3292/2018 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 3 de Sevilla
ROLLO DE APELACIÓN 3292/18-C
JUICIO Nº 113/16
SENTENCIA NÚM. 276
ILTMO SR. PRESIDENTE
DON MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA
ILUSTRISIMOS MAGISTRADOS SRES.
DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO
DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ
En la Ciudad de Sevilla a veintinueve de Abril de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, el recurso de apelación interpuesto
en los autos de juicio sobre DIVORCIO procedentes del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde
se ha tramitado a instancia de DON Jenaro , que en el recurso es parte APELANTE , representado por el
Procurador Sr. ROMERO NIETO contra DOÑA Fátima , que en el recurso es parte APELANTE, representada
por el Procurador Sr. DIAZ ROMERO, es parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 4 de Diciembre de 2017, que expresa literalmente en su parte dispositiva:' Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador don Ignacio Romero Nieto en nombre y representación de DON Jenaro , contra DOÑA Fátima , siendo parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en Sevilla el 10 de junio de 1996, acordando la disolución del régimen económico matrimonial de separación de bienes y adoptando las medidas siguientes: PRIMERA.- Se atribuye a la madre la guardia y custodia de los hijos menores.

La patria potestad será compartida. En particular, quedan sometidas a este régimen y no podrán ser adoptadas unilateralmente por la progenitora custodia, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia de los hijos y los posteriores traslados de domicilio que la aparten de su entorno habitual; las referidas a la elección del centro escolar o institución de enseñanza, pública o privada, y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, y a la realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento de la menor de menos de 16 años, a tratamientos o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, incluidas las estéticas, salvo los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas de los menores y la realización por éstos de actividades extraescolares deportivas, formativas o lúdicas, y, en general, todas aquellas que constituyan gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores.

Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida de los menores distintas de las enunciadas, así como las de prestación de asistencia sanitaria en caso de urgente necesidad, corresponde adoptarlas al progenitor que tenga consigo al menor, en el momento en que la cuestión se suscite.

La guarda y custodia comporta el estar en compañía y al cuidado de los menores en la atención diaria e incluye poder tomar decisiones habituales y rutinarias, tales como revisiones pediátricas ordinarias y vacunas previstas por las autoridades sanitarias, actividades en el tiempo de ocio de los hijos siempre y cuando las mismas no impliquen actividad de riesgo y mientras no perturben el régimen de comunicación y visitas con el progenitor no custodio, así como resolver las cuestiones relativas a la ropa que vistan, el almuerzo que se prepare para el colegio, o que vayan a excursiones previstas durante la jornada escolar, y las decisiones que sean precisas en situación de urgente necesidad.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los hijos, podrá adoptar decisiones respecto a los mismos, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.

A fin de facilitar la información, los dos progenitores han de informarse mutuamente de sus respectivos domicilios y teléfonos de contacto, así como de cualquier cambio que efectuaren de uno u otro. Igualmente deberán gestionar, si fuera posible, la obtención de duplicado de la tarjeta sanitaria y, en caso de no ser posible, deberán facilitársela el uno al otro cuando tengan en su compañía a los hijos.

Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de sus hijos, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite.

En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de 'buro-fax', al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta, que presta su conformidad.

SEGUNDA.- Sin perjuicio de que los progenitores acuerden otra cosa y deseen que haya un mayor contacto entre el padre y los hijos menores, no se establece respecto de Laura y Olga un régimen de estancias y comunicación rígido y determinado con el progenitor. Las menores podrán relacionarse con el mismo de forma amplia y flexible, con la frecuencia que estimen necesaria.

En relación al menor Pascual , de 12 años de edad, se acuerda que el progenitor pueda estar con su hijo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20.00 horas en otoño-invierno y hasta las 21.00 horas en primavera-verano, así como una tarde a la semana y la mitad de los períodos vacacionales.

En caso de que fuera no lectivo el viernes o el lunes, la recogida se efectuaría el jueves a la salida del centro escolar y la entrega se haría el lunes a las 20.00 horas (21.00 horas en primavera-verano).

Los periodos de vacaciones se dividen por mitad, y a falta de acuerdo entre los progenitores se establecen los siguientes periodos, correspondiendo al padre tenerlo en su compañía los primeros periodos en los años pares y los segundos, en los años impares.

.- Las vacaciones de Navidad se dividen en un primer periodo desde el primer día de vacaciones a las 11 horas hasta las 20 horas del día 30 de diciembre, y el segundo periodo hasta las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases.

.- Las vacaciones de Semana Santa se dividen en un primer periodo desde las 11 horas del primer día de vacaciones hasta las 20 horas del Martes Santo y, el segundo hasta las 20.00 horas del domingo de Resurrección.

.- En Feria de abril el primer periodo comprende desde las 11.00 horas del primer día no lectivo hasta las 11.00 horas del viernes y el segundo, hasta las 20.00 horas del domingo.

.- Las vacaciones de Verano comprenderán un primer periodo desde las 11.00 horas del día 1 de julio hasta las 21.00 horas del día 15 de julio; el segundo hasta las 21.00 horas del 31 de julio; el tercero, hasta las 21.00 horas del 15 de agosto y el cuarto, hasta las 21.00 horas del día 31 de agosto. El padre podrá estar con el menor el primer y tercer periodo en los años pares y el segundo y cuarto, en los años impares.

Durante todos los periodos vacacionales queda suspendido el régimen ordinario de visitas, que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana el menor esté con el progenitor con el que no haya pasado el último periodo vacacional.

TERCERA.- El padre deberá abonar en concepto de alimentos para sus hijos la suma de QUINIENTOS euros al mes para cada uno, lo que hace un total de MIL QUINIENTOS (1.500€) euros. Dichas cantidades serán ingresadas por meses anticipados los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades. El pago se formalizará mediante ingreso en la cuenta corriente de la entidad que designe la madre.

Esta cantidad será incrementada anualmente, con efectos desde el 1 de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el Índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de los hijos entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, serán sufragados por ambos por mitad siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos - de forma expresa y escrita - antes de hacerse el desembolso - o en su defecto autorización judicial, mediante la acción de art. 156 del CC .

Son gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia y prótesis, logopedia y psicólogo, fisioterapia o rehabilitación con prescripción médica facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores.

Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento escolar.

En relación con los gastos extraordinarios y, en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido al efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir el plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretenda hacer el desembolso, se deberá detallas cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia destinados a cubrir necesidades comunes, los de vestido, ocio, educación (recibos expedidos por el centro educativo no privado, seguros escolares, AMPA, matrícula, aula matinal, transporte y comedor en su caso, material docente no subvencionado, excursiones escolares, uniforme escolar, libros). Son gastos no usuales las actividades extraescolares, deportivas, música, baile, informática, idiomas, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, fiestas de cumpleaños, onomásticas y otras celebraciones del hijo, que deberán ser consensuados en todo caso de forma expresa y escrita para que pueda compartirse el gasto y a falta de acuerdo serán sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, sin que sea procedente acudir a la autorización judicial subsidiaria de no mediar acuerdo entre los padres, al no revestir carácter estrictamente necesario o imprevisible y sin perjuicio de que pueda ejercitarse la acción del art. 156 del Código Civil si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

Los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.

CUARTA.- Se atribuye a los hijos y a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar, siendo los gastos de luz, agua, gas, teléfono y demás derivados de dicho uso abonados por quien la utilice.

QUINTA.- Don Jenaro abonará a Doña Fátima la suma de SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CATORCE (77.414€) euros en concepto de indemnización al amparo del art. 1.438 del Código Civil .

No ha lugar a la concesión de la pensión compensatoria.

Estas medidas podrán modificarse cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Ambos litigantes articulan recurso de apelación que se centran en los aspectos económicos del divorcio, y así mientras la Sra. Fátima pretende una pensión alimenticia de 1.000 euros mensuales para cada uno de los tres hijos, una pensión compensatoria de 3.000 euros mensuales a su favor, y una indemnización por el trabajo para la casa de 109,.628 euros, el Sr. Jenaro solicita la no fijación de indemnización al amparo del Art. 1438 del Código Civil .



SEGUNDO. - La pensión alimenticia ha de guardar adecuada relación de proporcionalidad entre las necesidades efectivas de los hijos alimentistas y la verdadera capacidad económica del progenitor alimentante, en atención al nivel de vida y bienestar social de la familia.

La cantidad de 750 euros mensuales para cada uno de los tres hijos, equidistante entre los 1.000 euros solicitados por la progenitora encargada de la custodia de los alimentistas y los 500 ofertados por el padre alimentante y fijados por la sentencia de primer grado, representa una suma adecuada en función de la importancia de los recursos economicos de aquél, procedentes de su actividad como administrador de las sociedades mercantiles Scanto y Naturanto -de las que es titular en un 38% y un 100% respectivamente--, así como de su importante patrimonio inmobiliario rústico y urbano, teniendo en cuenta que los hijos comunes no tienen necesidades especiales que excedan de las usuales y ordinarias en adolescentes de sus respectivas edades y de su status socioeconómico.



TERCERO .- La pensión compensatoria persigue resarcir el desequilibrio económico que produce en uno de los cónyuges la ruptura de la vida en común, y que comporta un empeoramiento en su situación patrimonial, en relación con el nivel de vida disfrutado por ambos durante la convivencia matrimonial y en comparación con el 'status' conservado por el otro. No trata de igualar economías dispares ni equiparar patrimonios, sino remediar un agravio comparativo, resarciendo el daño objetivo consistente en la perdida de expectativas de toda índole como consecuencia del vinculo conyugal, colocando al cónyuge que experimente el empeoramiento económico en situación de potencial igualdad de oportunidades semejante a la que, de no haber contraído matrimonio, hubiera podido tener, y facilitando al que sufre el desequilibrio un nivel similar al que mantiene el otro al tiempo del cese de la convivencia.

En definitiva, la pensión compensatoria trata de evitar que el perjuicio que la vida en común pueda irrogar recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges, y para determinar si concurre desequilibrio económico habrá de tomar en consideración lo acontecido durante la vida matrimonial y en especial la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes que permite compensar desequilibrios, y la situación prematrimonial.

De acuerdo con la tesis subjetivista que rige el Tribunal Supremo a raíz de las sentencia de 19 de Enero y 4 de Noviembre de 2010 , los factores que enumera el art. 97.2 del Código Civil operan como elementos definitorios del desequilibrio vinculado causalmente a la crisis conyugal, y al mismo tiempo como elementos de cuantificación y de determinación del carácter temporal o indefinido de la pensión.



CUARTO .- Ciertamente la Sra. Fátima ha rebasado los 53 años, y presenta ciertos padecimientos de salud, sin que conste que le impidan ejercer una actividad docente para la que está cualificada; es licenciada en Magisterio, pero durante los casi 22 años de duración del matrimonio se ha dedicado al cuidado de la familia y del hogar; está dada de alta en el impuesto de actividades económicas desde antes de contraer matrimonio en Junio de 1995, ha adquirido durante la vigencia del vinculo conyugal varias fincas rusticas, y percibe ingresos procedentes de la explotación de las mismas que superan los 100.000 euros anuales; en Febrero de 1997 los litigantes se sometieron al régimen de separación de bienes.

Ello no obstante, la dedicación a la familia no consta que le haya obstaculizado el desarrollo de una actividad laboral, ni le ha impedido la obtención de rendimientos económicos por la explotación de su patrimonio inmobiliario. Consecuentemente, la ruptura de la vida en común, en el marco de un régimen económico - matrimonial de separación de bienes, no ha provocado causalmente un desequilibrio económico que justifique y sustente el reconocimiento de una prestación indemnizatoria a favor de la Sra. Fátima , por lo que no resulta procedente conceder a la misma la pensión compensatoria que reclama.



QUINTO .- Durante el periodo de tiempo que media entre el establecimiento del régimen de separación de bienes en Febrero de 1997, año y medio después de la celebración del matrimonio en Junio de 1995, y el cese de la convivencia conyugal en Abril de 2016, la Sra. Fátima se dedicó a atender al hogar y a cuidar de la familia, sin compatibilizar dichas tareas con la realización de una actividad laboral ajustada a su cualificación profesional como maestra. Por tal motivo es acreedora de la indemnización económica que previene el Art.

1438 del Código Civil por el trabajo para la casa como contribución al sostenimiento de las cargas familiares, ya que la mujer tiene derecho a compensación sólo cuando se haya dedicado de modo exclusivo al cuidado de la familia y de la casa, aunque haya contado con el auxilio del otro cónyuge o con la ayuda de una empleada doméstica.

Como acertadamente hace la sentencia apelada, la cuantificación de dicha compensación, basada en la previa contribución en especie al mantenimiento de las cargas familiares, puede efectuarse atendiendo al sueldo o salario que percibiría una tercera persona por desarrollar 'el trabajo para la casa', de manera que se contribuye con lo que se ahorra o se deja de desembolsar al no ser necesario contratar servicio doméstico por la dedicación al hogar familiar. En definitiva, la ayuda externa de una empleada de hogar puede tomarse en consideración para cuantificar la indemnización.

La suma del salario mínimo interprofesional entre los años 1997 y 2016 asciende a 116.121 euros; dicha cantidad ha de ser moderada en un 50%, pues se ha contado con el auxilio complementario de una empleada doméstica, de manera que las atenciones del hogar familiar no han corrido exclusivamente a cargo de la Sra.

Fátima , independientemente de que el servicio doméstico fuera contratado por el Sr. Jenaro .



SEXTO .- Dado el signo de la presente resolución, que eleva la pensión alimenticia a favor de los hijos a 750 euros mensuales y reduce la indemnización por trabajo para la casa a 58.060 euros, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de segundo grado..

Vistos los preceptos legalmente aplicables.

Fallo

Que, estimando parcialmente tanto el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Díaz Romero, en nombre de Doña Fátima , como el articulado por el Procurador Sr. Romero Nieto, en nombre de Don Jenaro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº3 de Sevilla, debemos ratificar dicha resolución, introduciendo en la misma dos modificaciones :A) La pensión alimenticia a favor de los hijos comunes se fija en 750 euros mensuales para cada uno de ellos; B) La indemnización por trabajo para la casa se cifra en 58.060 euros. No hacemos especial pronunciameinto sobre las costas de segundo grado.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 del Banco Santander -Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACION . La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado DON MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA, ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial y en mi presencia doy fe.