Sentencia CIVIL Nº 276/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 83/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00276/2019
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MPC
N.I.G. 47186 42 1 2018 0002569
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000083 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000441 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido: Macarena , Epifanio
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A Nº 276/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. ANTONIO ALONSO MARTIN
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS(PONENTE)
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO
En VALLADOLID, a cuatro de julio de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de VALLADOLID los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 441/2018, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
83/2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador
de los tribunales, Dª. MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA, asistido por el Abogado D. MANUEL MUÑOZ

GARCIA-LIÑAN, y como parte apelada, Dª. Macarena y D. Epifanio , representados por el Procurador de los
tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA, asistidos por la Abogada Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, sobre
condiciones generales de contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL SENDINO
ARENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID se dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2018 , en el procedimiento ORDINARIO nº 441/18 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Javier Fraile Mena en nombre y representación de Don Epifanio y Doña Macarena , contra el BANCO DE SANTANDER, S.A., representado por la Procuradora Doña María Del Mar Teresa Abril Vega, debo declara la nulidad por abusiva de la cláusula SEXTA BIS de vencimiento anticipado en sus apartados 1 y 2 , y de la estipulación Quinta, referente a gastos del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes el día 2 de mayo de 2.004, en lo que se refiere a los apartados que se han expuesto en el fundamento de derecho tercero y sexto de la presente resolución, y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 659,13 euros, con aplicación del interés legal desde el momento en que se hicieron los pagos, todo ello sin que proceda hacer especial condena en costas.' que ha sido recurrido por la parte demandada, BANCO DE SANTANDER SA, habiéndose opuesto la parte contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 26 de junio de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .-La representación procesal de la parte demandada, BANCO SANTANDER S.A., recurre en apelación la sentencia de instancia que estima parcialmente e la demanda interpuesta en su contra por D. Epifanio y Doña Macarena y declara la nulidad por abusiva de la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado en sus apartados 1 y 2 y de la estipulación quinta, referente a gastos del contrato del préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes el día 2 de mayo de 2004, y en consecuencia, condena a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 659,13 euros, más intereses legales desde que se hicieron los pagos, sin hacer especial imposición de costas. Impugna concretamente la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Alega como motivos, resumidamente: error en la fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada; error en la valoración de la cláusula sexta -relativa al vencimiento anticipado- y error en la interpretación de la legislación y jurisprudencial en cuanto a la fijación del 'díes a quo' para el cálculo de los intereses.

Se opone al recurso la parte demandante solicitando su desestimación e integra confirmación de la sentencia apelada.

.



SEGUNDO. Se circunscribe, por lo expuesto, el objeto del recurso a determinar si, por parte de la Juzgadora de Instancia, se ha incurrido o no en todos o algunos de errores de valoración y aplicación jurídica o jurisprudencial denunciados por el banco recurrente Suscita el recurrente como cuestión previa, la incorrecta fijación de la cuantía del procedimiento, ya que entiende no es indeterminada, sino de determinada por la suma reclamada en la súplica de la demanda. El motivo es inconsistente y debe ser rechazado. La cuantía del procediendo no constituye un pronunciamiento propio de la sentencia de instancia y por consiguiente, como motivo de apelación, no tiene la menor posibilidad de provocar una alteración de su contenido y fallo. Se trata de una cuestión ajena a lo que es el objeto y la finalidad propia del recurso de apelación de acuerdo con sus normas reguladoras ( artículos 456.1 , 457.2 , 458.1 , 465.5 LEC ). Se desprende de lo dispuesto en el artículo 255 LEC , que el control judicial sobre la cuantía del procedimiento queda reservado en la fase declarativa, a dos supuestos muy concretos en que dicha cuantía pueda ser determinante, bien del procedimiento a seguir, que no es el caso, ya que el seguido es un procedimiento declarativo que necesariamente debe ser ordinario por razón de la materia ( artículo 249.1.5ª LEC , acciones relativas a condiciones generales de la contratación ), bien de la procedencia o no de un eventual recurso de casación en atención a la cuantía del procedimiento, que tampoco sería el caso ya que la señalada por el recurrente -1744 ,58 Euros- no faculta para a un recurso de casación por tal causa. No procede en suma que este motivo de apelación - sea abordado por esta Sala al no ser el momento procesal oportuno, sin perjuicio de que la discusión procesal pueda plantearse de nuevo en otra fase o incidente del proceso, como sería, por ejemplo, el de la tasación de costas.



TERCERO. Insiste el banco recurrente en la validez de la cláusula relativa al vencimiento anticipado ya que -a su juicio- cumple perfectamente con el control de incorporación y de transparencia y no ser abusiva a más de no haber sido nunca aplicada. El motivo es también inconsistente y debe ser rechazado.

Si bien es cierto que la validez y licitud general de este tipo de cláusulas ha venido siendo aceptada al amparo de lo estatuido en los articulo 1255 y 1124 C. Civil , también lo es que pueden ser declaradas nulas en una valoración en abstracto, es decir, con independencia de su aplicación práctica o del concreto ejercicio que de la misma puede haber hecho el banco prestamista, y ello, al amparo de la normativa reguladora de los derechos de los consumidores y usuarios y de las Condiciones Generales de la contratación ( artículos 80 , . 82.1 y 85.4 del Texto Refundido de la RDL 1/2007 de Consumidores y Usuarios artículos 5 y 7 Ley de Condiciones Generales de la Contratación ), así como de la doctrina que -sobre este tipo de cláusulas -ha venido siendo fijada tanto por nuestro T. Supremo (- Sentencia de Pleno de Pleno Sala de lo Civil num.705 23 de diciembre de 2015 y 79/2016 de 18 de Febrero ), como por el Tribunal de Justicia Europeo (Sentencia de 14 de marzo de 2013 C-415/1 ; Auto de 8 de julio de 2015,-C90/14 ; y Sentencia 26 Enero de 2017, C/421/14) en interpretación de la famosa Directiva Europea 93/13; normativa y doctrina a la que necesariamente ha de ajustarse el enjuiciamiento de este tipo de controversias atinentes a la eventual nulidad -por falta de transparencia y abusividad- de una cláusula que, como condición general, se halla inserta en un contrato suscrito entre un empresario profesional y un consumidor o usuario, como es el caso. Dice a este respecto la recientemente la Sentencia de TJUE de 26 de enero de 2017 :'.. incumbe al tribunal examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo', Y respecto a las consecuencias del carácter abusivo de la cláusula ,'es preciso recordar que resulta de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 que el juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible..' Y añade, ' El carácter abusivo puede predicarse tanto de una estipulación en abstracto cuanto de su práctica, como se deduce del contenido del artículo 82 LGDCU y de la referida sentencia de 26 de enero de 2017, la cual expresa claramente que 'tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula '.

Pues bien el caso presente, el propio redactado de la cláusula en los apartados anulados que facultan al prestamista para el vencimiento anticipado del contrato ( ' en caso de falta de pago de la parte prestataria de alguno de los plazos convenidos..' ; ' incumplimiento de la parte prestataria de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada y demás contraídas en la escritura '),permite concluir sin mucho esfuerzo que nos hallamos ante una estipulación generadora de un importante desequilibrio contractual en perjuicio precisamente del prestatario-consumidor, pues de hecho viene a vincular la efectividad del préstamo a la voluntad de la entidad prestamista al no distinguir entre incumplimientos graves o no de la obligación de pago del deudor facultando al banco acreedor , para resolver anticipadamente el mismo ante el impago de tan solo uno de los plazos de amortización convenidos ,sea cual sea su proporción con el montante total o incluso ante el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contempladas en el contrato, sea esta esencial o accesoria, es decir , no modula la gravedad del incumplimiento en función de la larga duración del préstamo y su importante cuantía y sin dar tampoco la posibilidad de evitar las consecuencias del incumplimiento mediante una conducta diligente de reparación. (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - Art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio).

No vincula en suma, esa facultad conferida al prestamista de resolver anticipadamente el préstamo a parámetros cuantitativos o temporalmente graves sino que le otorga dicha facultad, con base en cualquier incumplimiento, tenga o no la consideración de grave. Debe por lo tanto ser reputada abusiva en los apartados mencionados y, por ende, nula de pleno derecho como bien declara la sentencia apelada, aplicando e interpretando -con buen criterio- la normativa y doctrina jurisprudencial que cita y transcribe.

No ha demostrado por otra parte, la entidad bancaria demandada, en contra de lo que afirma, que negoció particular e individualmente con el prestatario el contenido de esta cláusula y menos aún que les hubiera explicado con carácter previo a la firma del préstamo, las consecuencias jurídicas y económicas que las misma les iban a comportar.



CUARTO -. Y la misma suerte desestimatoria ha de correr el tercero de los motivos referido a la condena dineraria y específicamente al devengo de intereses 'desde la fecha de cada pago '. Coincide el criterio del Juzgador, a quo, con el que ha venido manteniendo esta misma Audiencia y Sección Civil y ta mbién, lo que es más relevante, con el que ha expresado nuestro Tribunal Supremo en la sentencia del Pleno 725/2018, de 19 de diciembre , en el que precisamente fija doctrina sobre la procedencia de pago de los intereses devengados por las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un préstamo hipotecario. El Alto Tribunal considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. Señala que la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico. El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303 ) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. Concluye ' ... aunque el articulo 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso , lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad ,conforme al artículo 6.1 de la Directiva 93/13 . De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió y que , total o parcialmente ,correspondía al profesional ,pero que no recibió este sino que se pagó a terceros. En consecuencia para dar efectividad al tan mencionado artículo 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el articulo 1896 CC puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso se produjo el beneficio indebido ( sentencia 727/1991 de 22 de octubre )A su vez la sentencia 331/1959 de 20 de mayo ,declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado ,que la deuda de este se incrementará con el interés legal desde la recepción .así como que la regla especifica de interés del articulo 1896 CC excluye ' por especialidad e incompatibilidad la general de los artículos 1101 y 1108 del CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida )'.



QUINTO . En merito a todo lo expuesto, desestimamos el recurso de apelación formulado por la parte demandada y confirmamos la sentencia recurrida imponiendo a la parte recurrente las costas originadas por esta segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Vi stos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2018 dictada en Procedimiento de Juicio Ordinario 441/2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Valladolid y consecuentemente CONFIRMAMOS la meritada resolución imponiendo a la parte recurrente las costas de esta segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos