Sentencia CIVIL Nº 276/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 853/2019 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00276/2020
Rollo núm.: 853/2019
S E N T E N C I A Nº 276/2020
Ilmos. Sres.
Don Álvaro Latorre López, presidente
Doña Juana María Gelabert Ferragut
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca a, veinticinco de junio de dos mil veinte.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio verbal, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia número 5 de Manacor, bajo el número 352/2019 , Rollo de Sala número 853/2019, en los
que han intervenido como:
Demandante-apelante: D. Bartolomé , representado por la procuradora D.ª Ángela Servera y dirigida por la
letrada D.ª Lucía Linda Valladolid Cushion.
Demandada-apelada: D.ª Berta , representada por el procurador D. Antonio Sastre Gornals y dirigido por el
letrado D. Raúl Segarra Tapia.
Es ponente el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor, dictó sentencia en fecha 24 de junio de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: «QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA DE DESAHUCIO POR PRECARIO INTERPUESTA POR D. Bartolomé CONTRA DOÑA Berta , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A DICHA DEMANDADA DE TODAS LAS PRETENSIONES ADUCIDAS EN SU CONTRA»

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 23 de junio de 2020.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

El demandante, que es propietario del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de Porto Colom, por donación de su madre verificada mediante escritura pública de fecha 16 de octubre de 1990, dirige demanda frente a su madre, de quien reclama la restitución de la posesión de la vivienda que ocupa por mera liberalidad del demandante.

La parte demandada contestó a la demanda y después de alegar la prejudicialidad civil por la existencia de otro procedimiento en el que se discute sobre la resolución de la donación, formula tres motivos de oposición a la pretensión de la parte actora: 1.- No ha existido transmisión de la propiedad, dado que no se ha producido la traditio de conformidad con el artículo 609 del Código civil.

2.- Existió un pacto con el demandante consistente en la donación de la vivienda, sin entrega de la posesión y con obligación del demandante de no perturbar la posesión y el uso de la misma hasta el fallecimiento de la ocupante. Se trata de una ocupación en virtud de un comodato.

3.- La ocupante basa su derecho a mantenerse en la posesión y uso de la finca en virtud del artículo 453 Código civil en tanto le satisfaga los gastos necesarios y útiles que ha destinado a la vivienda.

En la sentencia se declara como probado: «Que DOÑA Berta ocupa la vivienda sita en CALLE000 Nº NUM000 , PISO NUM001 , DE PORTO COLOM, que DONÓ a su hijo D. Bartolomé mediante escritura pública de 16 de octubre de 1990, si bien continuó poseyéndola desde esa fecha hasta la actualidad, sin título escrito alguno que ampare su posesión, sin pagar renta pero sufragando gastos de conservación, mejora, consumos, impuestos y arbitrios hasta la actualidad».

Se reconoce la condición de propietario del demandante, ya que con el otorgamiento de la escritura de donación se ha producido la traditio ficta de forma análoga a lo que ocurre con la compraventa ( art. 1462 del Código civil).

Estima acreditado que existió un acuerdo verbal de comodato, que se acordó entre las partes para un uso, el de residencia de la demandada, y por un tiempo, hasta su fallecimiento.

Considera, además, que tendría derecho a retener la posesión en base a lo dispuesto en el artículo 453 del Código civil, al tratarse de una poseedora de buena fe.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte demandante, que se centra en dos puntos: 1.- La inexistencia de comodato.

El demandante permitía que su madre utilizara la casa de Porto Colom, pero como mera liberalidad, puesto que la donación fue libre y sin condición alguna.

Se niega la existencia del pacto de comodato y, para el caso de existir, considera que se trataría de un usufructo, que debería haberse realizado mediante escritura pública ya que es un acto que se equipara a una donación.

2.- Improcedencia del derecho de retención del artículo 453 del Código civil.

Niega también que la posesión por parte de la demandada pueda ampararse en el derecho de retención que regula el artículo 453 del Código civil, dado que este precepto no puede alegarse para evitar el desahucio por precario.



SEGUNDO. El comodato.

El éxito de la acción de desahucio por precario requiere que la persona que ejercite la acción tenga la posesión mediata de la finca como propietario, usufructuario o por cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla y, que la persona o personas demandadas disfruten o tengan la posesión inmediata del inmueble sin título legitimador de clase alguna, sin pagar renta o merced arrendaticia de ahí que si en las actuaciones procesales quedase acreditada la existencia real de título válido y eficaz a favor del ocupante que amparase la posesión detentada, la acción ejercitada no podría prosperar puesto que éste perdería el carácter de precarista y, consiguientemente, se convertiría en poseedor con justo título.

Son, por tanto, requisitos para que prospere la acción de desahucio por precario los siguientes: 1º.- Que el actor tenga la posesión real de la finca a título de dueño, de usufructurario o de cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla. 2º.- Que el demandado disfrute de la finca sin título que justifique el uso o disfrute del inmueble y sin pagar renta ni merced alguna. 3º.- Que exista identidad de la cosa objeto de desahucio.

El comodato es la cesión gratuita de una cosa para su uso con estipulación de futura devolución. Lo que caracteriza al comodato es la cesión del bien por un tiempo determinado o para un uso concreto.

El artículo 1750 del Código Civil establece que «si no se pactó la duración del contrato ni el uso al que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad».

La parte demandada sostiene que tras la donación permaneció en la posesión de la vivienda en virtud de acuerdo según el cual podría seguir ocupándola hasta su fallecimiento.

Con la cesión para que sirva de lugar de residencia se confunde la finalidad propia de la cosa objeto del contrato, con el uso para el que se cede y, como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2010, en las que se citan sentencias de 26 de diciembre de 2005, 2, 23, 29 y 30 de octubre, 13 y 14 de noviembre, de 2008 y 13 de abril de 2009, se trata de conceptos claramente diferenciados, de manera que se ha de comprobar (obviamente a falta de plazo) si fue cedida para un uso concreto y determinado, uso que ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes.

También ha declarado el Tribunal Supremo que la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual ( sentencia de 26 de octubre de 2017).

Como indica el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de abril de 2015, «el contrato de comodato comporta la exigencia de que se pacte su duración o, en su caso, el uso que se ha de dar a la cosa prestada, cubierto el cual cesa el derecho a poseer del comodatario, sin que por su propia naturaleza pueda entenderse que el uso haya de ser de carácter vitalicio, pues en tal caso la figura jurídica más adecuada -sobre todo en el ámbito familiar- sería la del usufructo'. El usufructo, como se indica en la sentencia dictada en primera instancia, no se constituyó. La parte demandada tampoco afirma su existencia en el escrito de contestación a la demanda.

El demandante lo que declaró en el juicio es que nunca se ha opuesto a que se madre ocupe la vivienda y que el problema surgió cuando él no pudo acceder a la vivienda dado que habían cambiado las llaves.

De lo expuesto se deriva que la ocupación del inmueble por tolerancia de su dueño para una finalidad que es la propia de su destino, esto es, para utilizarla como vivienda, debe ser considerada como un precario, lo que ampara el derecho del propietario a ser restituido en su posesión.



TERCERO.- El derecho de retención del artículo 453 del Código civil .

Tal y como se recoge en la sentencia objeto de recurso, es doctrina reiterada, de la que es muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2018, el derecho de retención en atención a los gastos realizados en la cosa poseída en precario no puede considerarse -conforme al artículo 453 del Código CivilLegislación citadaCC art. 453 - como título suficiente a efectos de evitar el desahucio por precario, porque dicho título no se confiere al mero poseedor de una finca que ha perdido su título, sino que solo se reconoce al que posee de buena fe y con título.

No puede amparar, por tanto, la demandada su tenencia de la cosa en los gastos que ha realizado en la vivienda que, por otra parte, no ha ni relacionado ni justificado.

Es consecuencia de lo expuesto que procede dictar sentencia por la que se estime el recurso de apelación, se revoque la sentencia dictada en primera instancia y se dicte nueva resolución por la que, con estimación plena de la demanda, se condena a la demandada a restituir al demandante en la posesión de la vivienda, con apercibimiento de lanzamiento en caso contrario.



CUARTO.- Costas.

El artículo 394 de la LEC en relación a las costas causadas en primera instancia, que deben imponerse a la parte demandada.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Esta Sala acuerda: Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Bartolomé contra la sentencia dictada en fecha 24 de junio de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Manacor en los autos del juicio verbal delos que el presente rollo dimana.

Revocar la sentencia dictada en primera instancia y en su lugar: Estimar la demanda interpuesta por D. Bartolomé contra D.ª Berta .

Declarar que la demandada ocupa la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de Porto Colom, en calidad de precario.

Condenar a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a desalojar la vivienda, dejándola libre y a disposición del demandante, bajo apercibimiento de lanzamiento.

Imponer a la parte demandada las costas causadas en primera instancia.

No hacer mención a las costas causadas en esta alzada, con devolución del depósito consignado para recurrir.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.