Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.:28.045.00.2-2019/0000886
Recurso de Apelación 55/2021
O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Colmenar Viejo
Autos de Procedimiento Ordinario 123/2019
APELANTE:DOÑA Encarnacion y DON Luciano
PROCURADORA DOÑA MARÍA DEL MAR PINTO RUIZ
APELADA:CAIXABANK S.A.
PROCURADOR DON JULIO CABELLOS ALBERTOS
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN UCEDA OJEDA
DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a treinta de junio del dos mil veintiuno.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 123/2019 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Colmenar Viejo, en los que aparece como parte apelante DOÑA Encarnacion y DON Luciano, representados por la Procuradora DOÑA MARÍA DEL MAR PINTO RUIZ, y defendidos por el Letrado DON IGNACIO ACERO CAMPOS, y como apelada CAIXABANK S.A., representada por el Procurador DON JULIO CABELLOS ALBERTOS, y defendida por la Letrada DOÑA RAQUEL BARROSO MARTÍN, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/12/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Colmenar Viejo se dictó Sentencia de fecha 30/12/2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Julio Cabellos Albertos, en nombre y representación de la entidad bancaria CAIXABANK SA, contra D. Luciano y Dª Encarnacion, representados por la Procuradora Dª María del Mar Pinto Ruiz: 1.-DEBO DECLARAR EL CUMPLIMIENTO por parte de los demandados Y EL VENCIMIENTO ANTICIPADO del contrato préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en fecha de 21 de septiembre de 2000.2.-DEBO CONDENAR a los citados codemandados a abonar con carácter solidario a la parte actora la cantidad de CIENTO VEINTIUN MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON VEINTISIETE CENTIMOS (121.865,27€), más el interés legal correspondiente a partir de la interpelación judicial, esto es, el 13 de febrero de 2.019, con el incremento previsto legalmente a partir de la presente resolución.3.-No procede declarar que la presente sentencia se pueda ejecutar en el momento procesal oportuno con cargo, entre otros, al derecho real de hipoteca. Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dª María del Mar Pinto Ruiz, en nombre y representación de D. Luciano y Dª Encarnacion, contra la entidad bancaria CAIXABANK SA, representada por el Procurador D. Julio Cabellos Albertos, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las cláusulas de intereses de demora y vencimiento anticipado establecidas en el préstamo con garantía hipotecario suscrito entre las partes litigantes de fecha de 21 de septiembre de 2000. Cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.
SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, al que se formuló oposición, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 29 de junio del 2021.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Fundamentos
Se aceptan en parte los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.
PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.
1.- Sentencia de primera instancia
La parte demandante ejercita una acción de cumplimiento contractual y vencimiento anticipado del contrato de préstamo con garantía hipotecaria firmado por las partes de la presente litis en fecha de 21 de diciembre de 2000. Basa el ejercicio de esta acción en que los codemandados han dejado de abonar las cuotas mensuales a las que venían obligados para la devolución del préstamo desde el mes de marzo de 2017 hasta la actualidad, adeudando veintitrés cuotas en el momento de interposición de la demanda. Alega la parte actora que este incumplimiento es grave, dado que son numerosas las cuotas impagadas y esencial, dado que recae sobre la obligación principal asumida por la demandada en virtud del contrato suscrito entre los litigantes. Por ello, solicita que se declare el cumplimiento del contrato de préstamo en base a lo dispuesto en el artículo 1124Cc, y que se condene a la misma a la devolución del capital pendiente con los intereses correspondientes y que se pueda ejecutar la sentencia haciendo uso del derecho real de hipoteca que garantizaba el cumplimiento de la obligación, cuya resolución se solicita en la presente litis.
La parte demandada se opuso a las pretensiones formuladas de contrario. Con carácter previo solicitó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, cuestión que ya fue resuelta mediante auto de fecha de 20 de mayo de 2019 y de fecha de 21 de junio de 2019. En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa alegó la existencia de cláusulas abusivas y pluspetición. Así, alegó la abusividad de la cláusula referida a los intereses variables IRPH, y el aplicado como sustitutivo CECA, las comisiones, los intereses de demora y el vencimiento anticipado. Asimismo, solicita que se condene a la entidad bancaria a la devolución de los intereses indebidamente percibidos así como otras cantidades, en concreto, la cuantía de 8.322,17 €. Por ello, solicita la desestimación integra de la demanda con expresa condena en costas a la parte actora y que se condene a la misma a la devolución de la mencionada cantidad.
La parte actora-demandada reconvencional se opuso a la estimación de las pretensiones formuladas de contrario. Así, alegó respecto de la cláusula de intereses variables (pacto tercero bis) que el IRPH es un índice independiente que depende del Banco de España. En cuanto a la nulidad de la cláusula de intereses de demora se aquietó a esta petición, si bien indicó que no ha aplicado la misma. En cuanto al resto de las cláusulas abusivas indicó que no existe reconvención entre las pretensiones de la parte demandada y las formuladas por la misma en su escrito inicial de demanda. Por todo ello, solicita la desestimación integra de la demanda reconvencional, con expresa condena en costas a la parte demandada-actora reconvencional.
En cuanto a la posible abusividad de los intereses de demora establecidos en el pacto sexto que los mismos ascienden al tipo del 20,50 % se ha de indicar que la parte actora no se ha negado a que se declare la abusividad de la mencionada clausula. Por ello, se ha de declarar abusiva la misma, si bien hemos de indicar que en la presente litis la entidad actora no ha reclamado cantidad alguna en tal concepto.
Misma suerte estimatoria ha de correr la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado regulada en el pacto sexto bis, puesto que la misma no cumple con los parámetros exigidos en el apartado anterior, dado que basta el mero impago de una cuota para que por parte de la entidad bancaria pueda dar por vencido la totalidad del préstamo. No obstante, al igual que la cláusula de intereses de demora esta cláusula no ha sido aplicada por la entidad bancaria puesto que ha solicitado el vencimiento anticipado no por el cumplimiento del contrato de préstamo suscrito sino por disposición legal, en concreto, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1124 y 1129Cc.
En cuanto a la cláusula de intereses variables establecida en el pacto tercero bis referido al Índice de Referencia (I.R.P.H.), es una cláusula que afecta al contenido principal del contrato, puesto que se trata de los intereses variables, esto es, el precio del contrato. Lo habitual que la misma se incluya como una condición particular, es posible que se haya incluido en el clausulado general y se configure como una condición general de la contratación, así lo ha establecido en la STS de 14 de diciembre de 2017 o la STS 222/2015 de 29 de abril, entre otras.
Asimismo, esta cláusula no puede ser objeto de control de transparencia, tal y como dispone la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El art.4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13. Así, hemos de indicar que este tipo está dispuesto por una disposición legal, lo que excluye el control de abusividad de la misma. Por ello, esta pretensión de la parte demandada debe ser desestimada.
Misma suerte desestimatoria ha de correr el resto de las peticiones formuladas por la parte demandada-reconvencional. En efecto, hemos de indicar que la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, a pesar de hacer referencia a los gastos a cargo de la parte, indica que se reserva las acciones que la pudiesen corresponder sobre la misma. Por lo que no cabe hacer pronunciamiento sobre la misma.
En atención a lo expuesto, procede estimar parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la parte demandada y declarar la nulidad de la cláusula de intereses de demora y de vencimiento anticipado, desestimándose el resto de pretensiones formuladas por la parte demandada.
En cuanto a la demanda principal se considera acreditado el incumplimiento del contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado entre las partes de la presente litis por parte de los codemandados. En cuanto a la cantidad reclamada es la cantidad pendiente de devolución al declarar resuelto el contrato, así como los intereses pactados durante el plazo de tiempo estipulado. Esta cantidad si bien ha sido liquidada por la entidad bancaria, hemos de indicar que consta el acta de liquidación de saldo efectuada por el Notario D. Alfonso Maldonado Rubio, donde consta que la liquidación se ha realizado en la forma pactada entre las partes (documento nº 3 de la demanda). Este documento no ha sido impugnado ni desvirtuado por prueba de contrario. En consecuencia he de estimar interpuesta por la parte actora en cuanto a estas pretensiones, esto es, exigir el cumplimiento del contrato suscrito entre las partes litigantes, dando por vencido anticipadamente el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 21 de septiembre de 2000 y condenar a los codemandados a que abonen con carácter solidario a la entidad actora la cantidad de 121.865,27 €.
2.-El recurso de apelación formulado se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:
2.1.- Con carácter previo al fondo del asunto esta parte solicita la suspensión del plazo para dictar sentencia conforme al artículo 465.6LEC.
2.2.-También procede pedir la suspensión del plazo para dictar sentencia en la Audiencia por aplicación del artículo 43 de la LEC que ya solicitamos previamente en nuestro escrito de oposición y reconvención por prejudicialidad civil.
2.3.-Infracción de normas o garantías procesales del artículo 459 LEC.
2.4.-Error en la apreciación de la prueba
a) En cuanto a los intereses de demora
En el fundamento 3º de la sentencia, párrafo segundo, se dice que la actora no ha reclamado cantidad alguna por el concepto de intereses de demora al tipo del 20,5 %, pero, por el contrario, como hemos demostrado con el doc. 1 de la reconvención, que es la tabla aportada por la propia demandante, figuran en la penúltima columna todos los intereses de demora que se reclaman a mis representados y que en el hecho segundo de la reconvención ciframos en 1.817 euros. Este error fragante supone que no se reconozca nuestra oposición por pluspetición en la parte que se refiere a estos intereses.
b) En cuanto a las comisiones
Tampoco dice nada la sentencia de nuestro petitum tercero de oposición sobre el pacto cuarto 'comisiones.' En el penúltimo párrafo del fundamento tercero se desestiman el resto de nuestras peticiones formuladas en la oposición, pero no dice nada la sentencia ni menciona las comisiones que cobra indebidamente el banco cuya nulidad solicitamos y sin embargo se reclaman por la demandante, ver listado aportado como documento nº 1 de la reconvención última columna titulada 'otros conceptos', y que en el hecho segundo de la reconvención ciframos en 2.582 euros por la simple suma de las partidas. Esta omisión de la sentencia supone otro error en la apreciación de la prueba por omisión, ya que en el último párrafo del fundamento tercero de la sentencia se estima parcialmente nuestra demanda reconvencional y se declara nula la cláusula de intereses de demora y de vencimiento anticipado pero nada se dice de esta última petición.
c) En cuanto al interés del IRPH y sustitutivo del CECA
El error con mucho más grave es el relativo a estos intereses. En el mismo fundamento 3 de la sentencia, apartado 5, concluye el órgano judicial 'que este tipo está dispuesto por una disposición legal, lo que excluye el control de abusividad de la misma.' Conclusión que supone un nuevo error en la apreciación de la prueba, ya que por un lado se adelanta a lo que la mayoría de los juzgados y audiencias están esperando, y es que la decisión el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y después del Tribunal Supremo. Precisamente en el apartado tercero de dicho fundamento se reconoce 'la desaparición del IRPH de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 15 de la ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, el 1 de nov de 203. El banco de España con efectos de ese mismo día dejó de publicar en su sede electrónica los mencionados índices y las referencias al tipo de interés iro- cajas e IRPH-bancos, fueron sustituidas con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato de préstamo o crédito hipotecario.'
Para más 'inri' en este préstamo objeto del pleito, el interés sustitutivo era el de la CECA que es todavía más dañino para los intereses de mis representados y por tanto insustituible, lo que lo convierte ya, de por sí y, por tanto, en nulo de pleno derecho sin esperar a lo que puedan decidir el Tribunal Europeo y nuestro Tribunal Supremo.
3.-Por la apelada se opone al recurso de apelación formulado de contrario.
SEGUNDO:En primer lugar, hemos de reiterar las consideraciones realizadas en la providencia de 8 de marzo de 2021 (que es firme, al no haber sido recurrida, a los efectos del artículo 207.2LEC), respecto de la suspensión solicitada a los efectos de los artículos 461.5 y 465.4LEC; de igual modo, respecto a la solicitud de suspensión por prejudicialidad civil, a los efectos del artículo 43LEC, en la que se hace referencia a la cuestión referida al IRPH, ya resuelta por el Tribunal Supremo, en las sentencias indicadas en la precitada providencia. En idénticos términos se debe resolver respecto al apartado c) del motivo tercero del recurso de apelación, también referido al interés IRPH.
Como hemos indicado, hemos de estar a lo resuelto por el Tribunal Supremo, en relación al IRPH, que podemos sintetizar con la STS 19 de enero de 2021 Recurso: 3577/2017 ' 2. Desestimación del motivo. Las cuestiones suscitadas en este recurso han sido resueltas en las sentencias del Pleno de esta sala 595/2020 , 596/2020 , 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre , que han aplicado la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C- 125/18 ) y en otras sentencias de este tribunal que han interpretado diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. A cuyo contenido más extenso nos remitimos.
Conforme a tales resoluciones, un primer parámetro de transparencia vendría constituido por la publicación del IRPH en el BOE, que permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. De modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.
El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE es la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En concreto, debe comprobarse el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de 'cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible'.
3. En caso de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determine la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).
Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ).
4. Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17 , Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'contrariamente a las exigencias de la buena fe', habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.
5. Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.
Para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes -fiadores-, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc).
Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 ), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio determinante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.
Por último, las indicadas sentencias de pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre , consideraron que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado, en todo caso, por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.
6. Como en los precedentes invocados, también en este caso, a pesar de la falta de transparencia que suponía no haber informado de la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato, las cláusulas afectadas no son abusivas en atención a las razones expuestas'.
En consecuencia, de conformidad a esta doctrina, no procedería apreciar la abusividad del pacto tercero B bis referido al tipo de interés variable IRPH y, por lo tanto, procede desestimar el apartado c) de la alegación tercera del recurso de apelación.
TERCERO:El apartado a) de la alegación tercera del recurso de apelación se refiere a los intereses de demora al 20,5%, en la sentencia apelada se declara la abusividad y nulidad de los mismos, por lo que hemos de estar a este pronunciamiento, al no ser objeto del recurso ( artículos 456.1 y 465.5LEC), al referirse a las consecuencias de tal declaración, pues en la demanda reconvencional se solicitaba por este concepto 1.817 €, que entiende le fueron repercutidos.
Respecto de las consecuencias de la declaración de abusividad, la STS Pleno 3 de junio de 2016 recurso 2499/2014 señala ' TERCERO Consecuencias de la declaración de abusividad
1.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril , tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero
Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril : 'Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.
En consecuencia, al declararse la abusividad y nulidad de los intereses de demora, solo procedería el devengo de los intereses remuneratorios hasta el completo pago de la cantidad prestada, tal y como señala la Sentencia nº 79/2016 Tribunal Supremo de fecha 18 de febrero de 2016 Recurso: 2211/2014 y la ya citada STS 3 de junio de 2016, recurso 2499/2014.
Si trasladamos esta doctrina al supuesto del presente recurso, no procedería la cantidad que se reclama en la demanda reconvencional, por cuanto no podemos estar al documento 1 de la reconvención (folios 151 y ss.), pues aunque se trata de fotocopias en las que aparece el sello de Caixabank, y referido a la hipoteca con nº NUM000 (folio 151) que coincide con la que es objeto de liquidación (folio 58), sin embargo, debemos de tener en cuenta que el documento aportado con la reconvención no se ha tenido en cuenta en la liquidación efectuada, aportada con la demanda (acta de liquidación del saldo de 30 de enero de 2019, folios 53 y ss.) en la que constan todos los apuntes contables desde la fecha de la escritura de la hipoteca (folios 59 y ss.), y en la citada acta el notario autorizante hace constar: ' ...se ha practicado a mi juicio conforme a lo convenido por las partes en dicho título, salvo los intereses de demora, pues no se ha realizado liquidación alguna por tales intereses moratorios que estaban pactados en el título al 20,50 por ciento...' (folio 57). En consecuencia, no puede estimarse la cantidad que se solicita en la demanda reconvencional.
El que no se hayan liquidado intereses moratorios al 20,5 %, no es óbice para examinar los intereses que se reclaman en la liquidación aportada, pues esta partida se desdobla en dos conceptos, intereses remuneratorios pactados desde el 1-2-2017 al 22-1-2019 por la cantidad de 8.931,21 € (folios 58 vuelto y 76 vuelto), y la cantidad de 496,36 € por el concepto de intereses ordinarios por cuotas impagadas desde el 1-3-2017 al 22-01-2019 (folios 58 vuelto y 76 vuelto) y respecto de los mismos el notario señala: '...habiéndose realizado únicamente una liquidación de intereses por cuotas impagadas al mismo tipo de interés que el pactado en el título para intereses ordinarios...' (folio 57). Entendemos que esta cantidad es improcedente pues solo se admite el devengo de los intereses ordinarios pactados, a tenor de la doctrina jurisprudencial antes reseñada, y sin embargo, en la liquidación, no solo se devengan éstos, sino también los mismos intereses respecto de las cuotas impagadas, lo que implica una duplicidad y una moderación de los intereses de demora, pues aunque respecto de la precitada cantidad de 496,36 € no pueda apreciarse anatocismo, pues se aplica respecto del capital y no respecto de los intereses, hemos de reiterar, solo procede aplicar los intereses remuneratorios pactados, sin ninguna adición, pues la declaración de abusividad del interés de demora supone la supresión de cualquier incremento del tipo de interés pactado.
En cuanto a los intereses a favor de la demandante, hemos de estar a lo acordado en la sentencia apelada en el apartado 2 del fallo, referido a la estimación parcial de la demanda, al no haber sido objeto de recurso ni de impugnación.
En consecuencia, procede estimar en parte el recurso por este concepto, condenando a la demandada al pago de 496,36 €.
CUARTO:El apartado b) de la alegación tercera se refiere a las comisiones repercutidas. A tales efectos, hemos de estar al hecho tercero de la contestación a la demanda (folios 107 y 108) en el que se sintetiza lo solicitado respecto de las cláusulas abusivas, y respecto de las comisiones, se hace referencia al pacto cuarto letra 'c' referida a la 'Comisión de gestión de RECLAMACIÓN DE IMPAGADOS de TRES MIL PESETAS (18,03 EUROS)...' (folio 36 vuelto), y respecto del pacto quinto 'Gastos a cargo de la parte acreditada' se señala: 'En este punto, hacemos la oportuna reserva de acciones futuras por no conocer ahora el importe de las mismas'(folio 107).
Por lo tanto, solo procedería resolver sobre la comisión por 'gestión de reclamación de impagados', a la que se hace referencia en el documento 1 de la reconvención, en su última columna, referida a 'otros conceptos' (folios 151 y ss.).
Con relación a la citada comisión, hemos de traer a colación la doctrina jurisprudencial, por todas STS 25 de octubre de 2019 Recurso Recurso: 725/2017 ' 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
2.-Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
3.-Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).
4.-En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
5.-Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU',y STS 15 de julio de 2020 4443/2017 ' Además, en concreto respecto de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente, como declaramos en la sentencia 566/2019, de 25 de octubre , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática'.
Si trasladamos esta doctrina al supuesto del presente recurso, procedería declarar la abusividad del pacto cuarto apartado c), pues aunque recoge que se generará tras la primera reclamación por escrito, sin especificar el medio en que debe de realizarse (carta, burofax, etc.), sin embargo, la cláusula no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago (vencimiento) para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Presupuesta la abusividad de la cláusula, sin embargo, no procede estimar la reconvención respecto de la cantidad reclamada, por cuanto no podemos estar al documento 1 de la reconvención (folios 151 y ss.), pues (como hemos reseñado en el anterior fundamento) aunque se trata de fotocopias en las que aparece el sello de Caixabank, y referidas a la hipoteca con nº NUM000 (folio 151) que coincide con la que es objeto de liquidación (folio 58), sin embargo, debemos de tener en cuenta que el documento aportado con la reconvención no se ha tenido en cuenta en la liquidación efectuada, aportada con la demanda (acta de liquidación del saldo de 30 de enero de 2019, folios 53 y ss.) en la que constan todos los apuntes contables desde la fecha en que se suscribió la escritura de préstamo con garantía hipotecaria (folios 59 y ss.), y respecto de la columna referida a las comisiones, en su integridad (folios 59 y ss.), no se repercute cantidad alguna.
Al no referirse el recurso a la estimación parcial de la demanda, hemos de estar a lo acordado en la sentencia apelada.
En conclusión, procede estimar en parte el recurso, estimando en parte la reconvención, declarando la nulidad, por abusivos, los pactos cuarto letra c) por 'Comisión de gestión de RECLAMACIÓN de impagados', el pacto sexto referido a 'Intereses de demora' y pacto sexto bis 'Causas de resolución anticipada', condenando a la demandada reconvenida a pagar a la demandante reconvencional la cantidad de 496,36 €, más intereses legales desde la fecha de liquidación del saldo, a los efectos del artículo 1303CC, e intereses legales incrementados en dos puntos desde la presente resolución, a los efectos del artículo 576LEC.
QUINTO:Respecto de las costas de primera instancia, al estimarse en parte la demanda y la reconvención, de conformidad al artículo 394.2LEC, no procede hacer declaración sobre las mismas y, de igual modo, respecto de las costas del recurso, de conformidad al artículo 398.2LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
LA SALA ACUERDA: Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por DOÑA Encarnacion y DON Luciano, contra la sentencia dictada el día 30 de diciembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Colmenar Viejo, en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 123/2019, debemos REVOCARla referida resolución en el sentido estimar en parte la demanda reconvencional interpuesta por DOÑA Encarnacion y DON Luciano, contra CAIXABANK S.A., y declarar la nulidad, por abusivos, del pacto cuarto letra c) por 'Comisión de gestión de RECLAMACIÓN de impagados', el pacto sexto referido a 'Intereses de demora' y pacto sexto bis 'Causas de resolución anticipada', con relación a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 21 de septiembre de 2000, condenando a la demandada reconvenida a pagar a la demandante reconvencional la cantidad de 496,36 €, más intereses legales desde la fecha de liquidación del saldo, e intereses legales incrementados en dos puntos desde la presente resolución, manteniendo en su integridad lo acordado en la sentencia apelada respecto de la estimación parcial de la demanda, sin hacer declaración de costas, tanto las causadas en primera instancia como en esta alzada.
La estimación en parte del recurso determina la devolución del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid,con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274,que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0055-21' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
