Sentencia Civil Nº 277/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 201/2005 de 27 de Junio de 2005

Encabezamiento

ROLLO DE SALA N.º 201 ( M 70 ) 05.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 478 / 03.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 6 DE BENIDORM (actual Instrucción número 4).

SENTENCIA NÚM 277/05

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veintisiete de junio del año dos mil cinco.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Benidorm; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por GENERAL BUILDING, SA y por LA CAIXA DE CATALUÑA, apelantes y apelados por tanto en esta alzada, representados, respectivamente por los Procuradores D.ª EVA GUTIÉRREZ ROBLES y D. VICENTE MIRALLES MORERA, con la dirección de los Letrados D. CARLOS SANZ y D. FRANCISCO BELMAR MIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia Núm. X6X de Benidorm, se dictó Sentencia, de fecha 15 de diciembre del año 2004, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Prcurador Sr. Mayor Segrelles en nombre y representación de "General Building, S.A" contra la "Caixa d'Estalvis de Catalunya", condenando a la demandada al pago de doscientos cuarenta y cuatro mil ochocientos veinticinco euros con neventa y ocho céntimos (244.825,98 euros), correspondientes al Aval número 00096108 , y de treinta y cuatro mil ciento ochenta y nueve euros y ochenta y tres céntimos (34.189,83), correspondientes al aval número 000961096, más los intereses moratorios devengados por estas cantidades desde el 27 de octubre de 2003 y el 12 de noviembre de 2003 respectivamente, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Esta resolución no es firme, contra ella cabe recurso de apelación a interponer ante este Juzgado en el plazo de cinco dias a contar desde el siguiente a su notificación. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 10 / 5 / 05, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Es ponente de esta sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-

Es sumamente correcto el planteamiento del pleito y de las cuestiones litigiosas por parte de la juzgadora de instancia y, por ello, este Tribunal se remite expresamente a lo resuelto en la sentencia apelada, con las matizaciones que más adelante se indicarán.

En lo que atañe al aval número 00096108, LA CAJA dice, en el escrito de interposición del recurso de apelación, que "la verdadera causa" de oposición a su pago es la que deriva de lo que se consigna al final del primer párrafo del aval presentado como documento número cuatro de la demanda; a saber, que a fecha 20 de octubre del 2003 no se habían "finalizado totalmente y de forma correcta los trabajos a efectuar por GENERAL BUILDING, SA, en el citado complejo residencia, reflejados en el informe remitido a GENERAL BUILDING, SA, por burofax por la Dirección Facultativa de fecha 26 de Mayo de 2003".

Sin embargo, del propio texto del aval se desprende que LA CAJA debía de pagar aún en supuestos de falta de ejecución parcial o no correcta de tales trabajos, pues se preveía la posibilidad de la presentación de un informe visado por la Dirección Facultativa en el que se "justificaría" "qué unidades (...) no han sido correctamente ejecutadas y el importe justificado de las cantidades pendientes de ejecutar, con un máximo por unidad..."; si bien, en estos supuestos, "...el aval será ejecutable en la cantidad resultante de deducir al importe total de la cifra así calculada."

Lo que ha argumentado la juzgadora de instancia, y comparte este Tribunal, es que el certificado del arquitecto de la obra que ha presentado la parte demandada (fechado el 17 de octubre del 2003 y visado por el Colegio el 30 de enero del 2004) no reúne los requisitos establecidos en el propio aval para que pueda tener virtualidad como causa de oposición al pago.

Ni una sola línea dedica la parte apelante a combatir este razonamiento, insistiendo genéricamente, como se ha dicho, en que los trabajos no fueron ejecutados correctamente.

No cabe sino coincidir con lo resuelto: LA CAJA convino, al avalar el pago de la cantidad de 244.825,98 €, que el pago se haría efectivo "salvo" que se presentara un informe justificando qué unidades reflejadas en el informe de 26 de mayo del 2003 no estaban correctamente ejecutadas, las razones por las que no lo estaban y el importe justificado de las cantidades pendientes de ejecutar, con un máximo por unidad. Pues bien, el informe en el que se pretende fundar el impago del aval ni determina las razones por las que se considera que la obra no está correctamente ejecutada ni, lo que es más importante, cuantifica la pendiente de ejecutar, con lo que, en definitiva, se impide que entre en juego el mecanismo de deducción que se prevé en el segundo párrafo, in fine.

Aún cuando no se pida concretamente en el escrito de interposición del recurso, pero siendo un argumento utilizado por la otrora demandada en el folio tres de la contestación (folio 108, ultimo párrafo del hecho tercero), tampoco se puede verificar la operación de deducción que en él se propone, ya que el presupuesto inicial del que parte el arquitecto (219.427,15 €) no es el de 244.825,98 € a que se refiere el aval, desconociéndose cual sea el "presupuesto inicial" del que parte el arquitecto, ni si ése coincide con el que interesa a los efectos de este pleito.

Este motivo de impugnación debe, por todo lo dicho, decaer.

SEGUNDO.-

En lo que atañe al aval numerado con el ordinal 00096109, la juzgadora considera que se da, parcialmente y tan sólo respecto de algunos de los casos pretendidos por la demandada, una causa de oposición al pago prevista en el párrafo del documento número cinco que comienza diciendo "El presente aval caducará...". Afirma que procede, como causa obstativa, respecto de los contratos aportados con la contestación (que son, en definitiva, acuerdos de reparación de vicios ocultos y defectos constructivos) que tienen fecha anterior al requerimiento notarial efectuado por la actora a la demandada el 12 de noviembre del 2004, pero no respecto de los de fecha posterior, ya que dicha fecha era efectivamente posterior a la prevista en el aval para el pago por parte de la mercantil avalada y a las fechas de requerimiento de pago y de validez del aval.

Ambas partes recurren la estimación parcial de la petición deducida al respecto en la demanda.

Aún cuando lo que se preveía en el aval lo era para la cancelación anticipada del mismo, de su texto resulta inequívoca la intención de las partes de que si EVALEX pagaba a los propietarios del complejo residencial por la no realización de los trabajos a ejecutar en sus propiedades por GENERAL BUILDING, según informe de la Dirección Facultativa de 26 de mayo del 2003, esa cantidad pagada podría deducirse del importe total avalado, de 74.452,18 €.

Es evidente que si el aval caducaba el 15 de noviembre del año 2003, el descuento que dicho aval permitía de las cantidades pagadas por EVALEX a los propietarios lo debería de ser de las cantidades pagadas antes de la indicada fecha de caducidad y no de los pagos que se verificaran con posterioridad. Ello supone excluir, como se hace en la sentencia apelada, las cantidades que se pretenden justificar con los documentos número 5, 6, 8, 13, 14 y 15. También debería excluirse, por razón de la fecha, el pago reflejado en el documento número 7, de fecha 7 de agosto del 2003, por cuanto es anterior a la fecha del aval (14 de agosto) y del acuerdo de 11 de agosto, concertado entre EVALEX y GENERAL BUILDING, del que deriva la existencia, a día 11 de agosto, de unos gastos en que ya había incurrido EVALEX y que se descontaban hasta la cifra de 35.000 €, de lo que se colige que la cantidad con que se indemnizó a la propiedad, según el documento siete referido, ya se hallaba incluida dentro de la citada cantidad. Debería, sin embargo, incluirse en la cantidad deducida, como advierte LA CAIXA en su recurso, el pago a que se refiere el documento número 4, de fecha 30 de octubre del 2003, por importe de 5.280 €.

La cuestión que plantea GENERAL BUILDING es que las cantidades reflejadas en los documentos número 9, 11, 12, 16 y 17 tampoco podrían deducirse, por no cumplirse los requisitos precisos para ello, según el tenor del aval. Al respecto, el aval contenía la reseña de que las cantidades que se podrían descontar serían las correspondientes "a los trabajos a ejecutar en las mismas (en las viviendas) según el referido informe de la Dirección Facultativa de fecha 26 de mayo de 2003". Ello significa que no todas las cantidades satisfechas por EVALEX a los propietarios podrían deducirse: tan sólo las cantidades pagadas como consecuencia de la no realización por GENERAL BUILDING de los trabajos a ejecutar en las viviendas, según el informe a que se ha hecho referencia. No otras, por tanto. GENERAL BUILDING considera que la cantidad reflejada en el documento número 10 (3.372 €) puede ser deducida, por ser conforme con el acuerdo.

Ello obliga a examinar la concordancia entre el informe y lo ejecutado, según resulta de cada uno de los documentos mencionados.

El documento número 9 se refiere a la vivienda unifamiliar 7.14. Esta vivienda no aparece en el informe de 26 de mayo del 2003, por lo que la cantidad pagada no podrá ser descontada.

Los documentos número 11, 16 y 17 se alega que son de fecha posterior al 20 de octubre del 2003, en que vencía la obligación de pago por parte de EVALEX. Lo cierto es que, según el aval, la caducidad se produciría el día 15 de noviembre del 2003, fecha hasta la que ha de entenderse que podía operar el descuento que en el mismo se preveía, ya que era hasta esa fecha hasta la que se le podía exigir el pago a la CAIXA, por lo que ha de entenderse que podrían también tenerse en cuenta, para las deducciones, las pagadas hasta esa fecha.

El documento número 12 refleja el pago de 9.000 €, con relación a la vivienda unifamiliar 4.3. En el informe de la Dirección Facultativa de 26 de mayo se indicaba que este chalé presentaba un solo problema, el numerado con el ordinal cuatro. El precio presupuestado en el Anexo I para su subsanación era de 714 €, sin que en el citado contrato, ni en el presente procedimiento, se indicara el porqué de la diferencia entre ambas cifras. Sólo podrá deducirse, por tanto, la cantidad de 714 €.

TERCERO.-

La CAIXA recurre también la condena en costas que hace la sentencia, fundada en que aún existiendo una estimación parcial de la demanda existió mala fe por su parte, ya que no contestó los requerimientos de pago de la actora, ni le opuso las causas de oposición de que ha hecho alegación en el pleito.

Lo cierto, sin embargo, es que el art. 394. 2 de la LEC establece, para los casos de estimación parcial, que cada parte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. Y, desde luego, no puede ser calificada como temeraria la actuación procesal de la parte demandada, desde el momento en que, respecto de uno de los dos avales en que se sustenta la petición de condena deducida en la demanda, se ha conseguido una rebaja de 40.262,35 € respecto del total pedido (74.452,18 €).

CUARTO.-

Lo dicho en los fundamentos anteriores conduce a la estimación parcial de los recurso de LA CAIXA y de GENERAL BUILDING.

En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Dado que la estimación parcial del recurso supone, igualmente, una estimación parcial de la demanda, de conformidad con el art. 394.2 de la LEC., cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que haya méritos para imponerlas a ninguna de ellas por haber litigado con temeridad.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por la representación de GENERAL BUILDING, SA y LA CAIXA DE CATALUÑA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Benidorm, de fecha 15 de diciembre del 2004, en los autos de juicio ordinario n.º 478 / 03, debemos revocar y revocamos dicha resolución únicamente en el sentido de condenar a ésta última a pagar a la primera, por el aval número 000961096, la cantidad de 36.312,18 € y en el de no imponer a la demandada las costas de la primera instancia, manteniendo el resto de la resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.