Sentencia Civil Nº 277/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 305/2006 de 08 de Junio de 2006

Encabezamiento

CORUÑA 10

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000305 /2006

FECHA REPARTO: 3.5.06

SENTENCIA

Nº 277/06

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En LA CORUÑA/A CORUÑA, a ocho de Junio de dos mil seis.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio DIVORCIO Nº 961/05, sustanciado en el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 10 A CORUÑA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE-APELANTE-APELADA DOÑA Silvia, representada en ambas instancias por el Procurador SR. BEJERANO PÉREZ y dirigida por el Letrado SR. RUÍZ DE VELASCO BELLAS, y de otra como DEMANDADO- APELANTE APELADO DON Rodolfo representado en ambas instancias por la Procuradora SRA. MORENO VÁZQUEZ y dirigido por el Letrado SR. FREIRE DÍAZ; y como APELADO el MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre DIVORCIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 10 A CORUÑA, con fecha 3.1.06 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. Jorge Bejerano Pérez, en nombre y representación de doña Silvia, contra don Rodolfo, representado por el Procurador D. Carolina Moreno Vázquez, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio constituido por don Rodolfo y doña Silvia, celebrado en Las Palmas de Gran Canaria el 7 de abril de 1982, contados los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1. Quedar la hija Juana bajo la guardia y custodia de madre ostentando ambos progenitores la patria potestad.

2. Atribuir a la esposa el uso y disfrute del domicilio conyugal y el ajuar doméstico, y al marido el uso y disfrute del duplex sito en A Coruña.

3. Establecer a favor del padre el siguiente régimen de visitas:

A) Los sábados primero y tercero de cada mes, desde las 12 a las 20 horas.

B) Los domingos segundo y cuarto en el mismo horario.

C) Los días de navidad, año nuevo, reyes y santo del padre con el mismo horario.

En todos estos períodos de visitas el padre recogerá y reintegrará al/los menor/es en el domicilio conyugal.

4. Fijar en 1.200 euros mensuales la/s cantidad/es que el demandado abonará a la actora, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, por el/los concepto/s de alimentos para los hijos; cantidad/es que ingresará en la cuenta que aquélla designe y que será actualizada anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

5. Ser de cargo de ambos cónyuges, por mitad, el abono de los gastos extraordinarios de los hijos y la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda.

6. Ser de cargo de la empresa Envoltorios Stock S.L. la amortización del préstamo contraído por la referida entidad.

Sin imposición de costas.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación en el plazo d CINCO (5) DIAS contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( Art. 457 de la L. E. C.), que se preparará ante este mismo Juzgado, teniendo en cuenta que de conformidad con lo que determina el Art. 774.5º de la L. E. C ., los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta; si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio.

Firme que sea la presente resolución, comuníquese al Registro Civil correspondiente, a los efectos de practicar las anotaciones pertinentes".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DOÑA Silvia y DON Rodolfo, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la demanda de divorcio, que es promovida por la actora Dª Silvia, a los efectos de obtener la disolución del matrimonio que le unía al demandado D. Rodolfo. Seguido el juicio en todos sus trámites, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, el mismo finalizó por mor de sentencia en la que estimando en parte la demanda interpuesta declaró el divorcio del matrimonio litigante, acordando los efectos de que de tal situación se derivan con respecto a la guarda y custodia de Juana, la hija menor del matrimonio, atribución del uso de la vivienda conyugal, régimen de visitas y pensión de alimentos, en cuantía de 1.200 euros para los dos hijos del matrimonio, Oscar de 19 años de edad y Juana de 16 años, siendo de cargo de ambos progenitores, por partes iguales, los gastos extraordinarios de los hijos, así como la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar. Contra la meritada resolución judicial se alzan ambos consortes. La actora instando la revocación de la resolución del Juzgado de Familia, en el sentido de fijar en 1500 euros la contribución del padre por cada uno de los dos hijos del matrimonio ( 3000 euros en total ), atribuir el uso de la vivienda familiar de Santa Cruz a madre e hijos y dejar sin efecto la asignación al marido del uso de la vivienda ganancial sita en A Coruña. Por su parte, el demandado igualmente postuló la revocación de la sentencia apelada, en el sentido de reducir la pensión de alimentos a la suma de 600 euros para los dos hijos, y que sea a cargo exclusivo de la actora sufragar las cuotas del préstamo hipotecario que ascienden a 885,10 euros mensuales.

SEGUNDO: En primer término, es necesario destacar, como señalábamos en nuestras sentencias de 17 de diciembre de 2003, 10 de enero y 29 de septiembre de 2004, 5 y 13 de abril, 19 de octubre y 27 de diciembre de 2005 de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, el indiscutible el deber del padre, tampoco negado por éste, de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge artº 39.3 de la Constitución . Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el artº 142 del referido texto legal , es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del artº 146 del referido texto legal. Siendo obvio también que la mayor capacidad económica de los progenitores permitirá que sus hijos gocen de un mejor status económico y nivel de vida, de modo tal que no sufran penurias ni limitaciones de carácter económico en su normal desarrollo y existencia; y sin que la separación o divorcio exima a los padres de sus obligaciones con respecto a sus hijos, como resulta del artº 92 del mentado Código. Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC ). Ahora bien, como señala la STS de 16 de julio de 2002 "dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad (artículo 154.1º del Código Civil) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad".

TERCERO: Realmente las verdaderas discrepancias entre los progenitores, que provocan la interposición de los presentes recursos de apelación, radican en la fijación del montante de la pensión de alimentos que el padre ha de pasar a favor de sus hijos, ya que la madre, en su condición de progenitor custodio y conviviente con aquéllos, ya contribuye de tal forma a la satisfacción del resto de sus necesidades, y dejando al margen que es triste que el debate se reconduzca por tales derroteros, hemos de partir de las dificultades de determinar judicialmente los concretos recursos económicos con los que cuentan ambos litigantes provenientes del ejercicio de su actividad laboral, sin que al respecto sea adecuado instrumento probatorio las declaraciones fiscales de ambos, que contrastan abiertamente con su nivel de vida y patrimonio. Dificultades que se alzapriman por la condición de profesional liberal, psicoanalista con consulta abierta, de la actora y empresario del demandado.

Es por ello que los intentos de ambos recurrentes de probar sus recursos económicos a través de sus declaraciones fiscales no es de recibo. El demandado reconoce que su actividad radica en la administración de la sociedad mercantil ganancial, en la que centra sus esfuerzos y dedicación, sin embargo, no se fija sueldo alguno por tal concepto, sino como agente comercial deduciendo dietas, siendo evidente la posibilidad de no contabilizar ingresos ( la actora reconoció en su declaración en juicio que había ingresos no contabilizados ). No obstante, lo que no ofrece duda es que se trata de una empresa que, en modo alguno, se halla en situación de crisis, sino en expansión económica, como se deduce de hechos tan elocuentes como la ampliación de las instalaciones en que venía desarrollando su actividad, inicialmente en el Polígono de la Grela, en una nave de 177,20 metros cuadrados ( certificación registral, f 95 ), por otra en el Espíritu Santo ( Cambre ) de 677,34 metros cuadrados ( f 364 ), es decir cuatro veces mayor. En el acto del juicio, el demandado habló de un activo social de 800.000 euros y un pasivo de 47.000.000 ptas., sin duda en parte constituido por el préstamo hipotecario de 165.278,33 euros, que grava dicho inmueble, concertado en el 2001 y con amortización en el 2011, conservando la titularidad de la otra nave. Es obvio, que no es de recibo, si luego además ponderamos el patrimonio ganancial adquirido por el matrimonio, que sus ingresos alcancen tan solo la suma de 2200 euros mensuales netos y la imposibilidad que se encuentra de hacer frente a la pensión de alimentos para sus hijos y mitad de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario de la vivienda familiar, sin desatender a sus propias necesidades. No es coherente tal situación en quien cuenta con cinco empleados. Mucho esfuerzo, mucha inversión, para tampocos beneficios.

Por otro lado los ingresos netos de la esposa tampoco son los que pretende hacer ver como consecuencia de los rendimientos de su trabajo. No ofrece duda que es una acreditada profesional, presidenta del Colegio de Clínica Psicoanalista de Galicia, con una consulta abierta en una de las calles más céntricas de la ciudad, como es la de Juana Vega, impartiendo docencia por toda Galicia ( Coruña, Vigo, Santiago, con viajes periódicos a Madrid ), la cual reconoce una agenda que se le exhibe, de la que resultan datos que, en modo alguno, se concilian con los 13 a 16 pacientes a la semana, que afirma tratar.

En virtud del principio de facilidad probatoria del art. 217.6 de la LEC, ambos consortes correrían con la carga de la prueba de acreditar sus ingresos reales, lo que desde luego no hacen. Lo que tampoco ofrece duda es que ambos admiten un nivel de gastos muy superior a lo que fiscalmente declaran, si bien atribuyéndoselo uno al otro para intentar disminuir o alzar la pensión de alimentos para sus hijos.

Y decimos sin temor a equivocarnos que los ingresos reales que obtienen no son los que afirman los litigantes sino manifiestamente superiores, pues fuera de tal conclusión, y según elementales máximas de experiencia, quien cuenta con un patrimonio ganancial como el de los litigantes no cabe adquirirlo con los 2200 euros que dice el demandado son sus ingresos netos al mes y las 400 y pico mil pesetas que afirma la actora son los suyos, según sus declaraciones en juicio. De ninguna manera se ha dado una respuesta coherente a como con tales recursos se puede adquirir y ser dueños de un Dúplex, en la CALLE000, de A Coruña, libre de cargas, de 131,10 metros de superficie construida, de un chalet en Oleiros de sótano, planta NUM000, primera y bajo cubierta de 500 metros cuadrados de superficie construida, gravado con una hipoteca de 15.000.000 de ptas., que se amortiza el 15 de septiembre de 2011. De un piso en la CALLE001 esquina con la CALLE002, de 70,29 metros cuadrados, con su plaza de garaje. Amen de las dos naves de la sociedad familiar, constituida únicamente por ambos litigantes, que gira bajo el nombre Envoltorios Stock S.L. Habiendo adquirido recientemente ambos litigantes sendos vehículos de alta gama, el demandado un BMW de la serie 5, fecha de matriculación 25 de septiembre de 2003, y Dª Silvia de la serie 3, matriculado el 11 de abril de 2002, y comprado al hijo mayor un Ford Focus, de segunda mano, el 26 de septiembre de 2005. Por otro lado, cuentan ambos con sus correspondientes empleadas de hogar, una para cada casa. Las cuentas desde luego no salen. Y ambos litigantes faltan a la verdad.

CUARTO: En la tesitura expuesta el Tribunal considera que la pensión fijada en la sentencia de instancia a cargo del padre de 1200 euros ( 600 euros por cada hijo ), es adecuada para contribuir a sufragar las necesidades de los mismos ), con arreglo al nivel de vida que le pueden dispensar sus progenitores, los cuales cursan además sus estudios en la enseñanza pública ( el hijo en la Escuela de Arquitectura de la Universidad de A Coruña y la hija en un Instituto de Enseñanza Secundaria ), los cuales cuentan con vivienda propia para satisfacer sus necesidades de habitación e incluso el hijo va a comer con su padre en la vivienda de la CALLE000, que le fue temporalmente asignada ( esperemos que la hija normalice sus relaciones con el demandado en beneficio de ambos ).

QUINTO: En cuanto a los otros extremos de impugnación, es lógico que, siendo el préstamo hipotecario una deuda ganancial, el importe de la amortización de sus cuotas se lleve a efecto por los litigantes a partes iguales, evitándose las complicaciones de la ulterior liquidación del haber común con la consideración de tales sumas, de ser asumidos por uno solo de los consortes, como crédito del mismo contra la sociedad.

Es cierto que el uso de la vivienda familiar se asigna a madre e hija menor ( art. 96 del CC ), criterio que es el tenido en cuenta por el Juez, al citar tal precepto, aún cuando en su fallo sólo haga referencia a la madre, lo que no conforma objeto propio de impugnación, sino en tal caso de una mera aclaración.

Carece totalmente de sentido dejar sin efecto el pronunciamiento judicial de atribución al marido del uso del piso de la CALLE000 de A Coruña, en donde vive, en tanto en cuanto no se lleve a efecto la liquidación del haber ganancial y a resultas de la misma. En modo alguno, la sentencia de instancia ha fijado una vinculación definitiva de tal uso a modo de un derecho real a favor del demandado. No cabe interpretar de otra forma el fallo de la sentencia de instancia, sino como asignación temporal subordinada a lo que resulte de dicha liquidación.

SEXTO: La especial naturaleza de estos procedimientos propios del derecho de familia en el que están en juego los intereses de los hijos conlleva no se haga especial pronunciamiento con respecto a las costas procesales.

Fallo

Debemos confirmar la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con las matizaciones que se recogen en la fundamentación jurídica de esta resolución, todo ello sin hacer especial pronunciamiento con respecto a las costas procesales de ambas instancias.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 8 de junio de 2006.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.