Sentencia Civil Nº 277/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 126/2007 de 18 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00277/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000126 /2007

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

NÚM.

En Santiago de Compostela, a dieciocho de julio de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de JUICIO VERBAL 0000292/2006, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 0000126/2007, en los que aparece como parte apelante Dª. María Rosa representada por el Procurador Sr. Merelles Pérez, y como apelados Dª. Gloria y D. Héctor representados por la Procuradora Sra. Goimil Martínez; y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 6 de noviembre de 2006 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el procurador Sr. Novoa Núñez en nombre y representación de Doña María Rosa , absolviendo a los demandados de todas las pretensiones en ella contenidas. Se imponen las costas procesales a la parte demandante".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª María Rosa se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 15 de mayo de 2007, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora Dª María Rosa , ejercita un juicio posesorio, el antes denominado interdicto de recobrar la posesión. Asienta la pretensión sobre la realidad física y configuración existente entre su propiedad, la finca nº NUM000 del lugar de Laxe, Xobre y la contigua nº NUM001 , perteneciente a los demandados D. Héctor y Dª Gloria . Entre los inmuebles edificados en ambas fincas, existe un "rocío" o "callejón" de 60 ó 70 cm. Hallándose los esposos demandados, llevando a cabo obras ampliación de su casa, las cuales, según postula la actora, inciden en el "rocío", alterando la situación posesoria previa con relación a las aguas pluviales.

La sentencia de grado, sin cuestionar la situación posesoria, desestima la demanda atendiendo a la entidad de las obras ejecutadas por los demandados, que califica como "obra mayor" por su envergadura. Entiende el juzgador que dada esta característica y que las obras están casi terminadas el cauce procesal adecuado no es el del interdicto posesorio, señala expresamente que "no puede pretenderse en el seno de un procedimiento sumario la demolición de una obra de la entidad de la ya realizada, sino que el cauce procesal debería ser el adecuado para el pleno respeto de los derechos de las partes con un ámbito de cognición pleno y no limitado." Citando en tal sentido jurisprudencia de distintas Audiencia Provinciales.

Frente a la resolución se alza la demandante alegando que no se insta la demolición de la "gran obra" llevada a cabo por los demandados, sino tan sólo la restitución del estado posesorio previo en la medida en que la alteración del canalón existente en el "rocío" lo ha variado. Señala que concurren todos los requisitos precisos para el éxito de la acción posesoria.

SEGUNDO.- No comparte la Sala el criterio del juez de grado, la cuestión que se ventila en el presente juicio posesorio, no es el conjunto de la obra llevada a cabo por los demandados, sino la incidencia que la misma o los trabajos colaterales de la misma, puedan tener en el "callejón o rocío" y por lo tanto en el estado posesorio que la actora ejercía sobre el citado "rocío" en el que vierten las aguas de su vivienda, cuestión que quedó imprejuzgada.

La obra, que efectivamente -según resulta de la licencia municipal y de las fotos- es una obra mayor, no interesa a este procedimiento, sino en cuanto se demuestre que ha alterado la posesión que venía ejerciendo la demandante. Siendo el procedimiento idóneo para la protección del estado posesorio el juicio que nos ocupa.

TERCERO.- Hemos de adentrarnos por tanto en el fondo de la cuestión sometida a debate, procediendo a la aplicación de la norma y ponderando la prueba llevada a cabo.

Los interdictos posesorios se encaminan a la protección de la posesión material y efectiva de un bien o derecho en los casos en los que se opere su lesión, que consiste en una alteración del estado de hecho posesorio vigente hasta el momento, realizada por alguien contra o sin la voluntad del poseedor, siendo los elementos o requisitos indispensables para que puedan prosperar, según constante y reiterada Jurisprudencia los siguientes:

a) la acreditación por el actor de la posesión jurídica o mera tenencia de la cosa de la que afirma haber sido despojado.

b) La realidad de tal despojo, que ha de ser verificado a través de actividad presidida por un "animus spoliandi" y concretarse en hechos materiales conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída, o la alteración del status anterior que se pretende restaurar a través de la acción interdictal.

c) La correcta, plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído, no bastando conjeturas, indeterminaciones o apreciaciones meramente subjetivas.

d) Prueba del despojo por la parte promotora del interdicto.

e) La interposición de la demanda interdictal antes del transcurso de un año desde el momento en que se cometió el presunto despojo, pues tras ese plazo el que se dice despojado ha perdido conforme a Derecho su posesión (art. 460.4 del Código Civil ).

Por la propia naturaleza de la acción interdictal no interesa pues tanto examinar, en este tipo de procedimiento, los aspectos atinentes a la titularidad dominical del objeto sobre el que recaen (cabida, linderos, etc.), como aquellos otros afectantes a la posesión, en cuanto se constituye ésta como autónomamente protegible frente a actuaciones de perturbación o despojo emanadas y al margen de los procedimientos que el ordenamiento jurídico dota en favor de quien crea ostenta un mejor derecho posesorio, dimane o no éste directamente del de dominio o de cualquier otro derecho real.

En este sentido poniendo en relación lo expuesto con el caso que nos ocupa ha de señalarse que se torna en requisito básico y fundamental para que la acción interdictal pueda prosperar la cumplida demostración por parte del actor no sólo del hecho del despojo sino también de la previa posesión, dado que sin ella no puede consumarse el despojo; en tal sentido el art. 446 del Código Civil proclama el derecho que tiene todo poseedor a ser respetado en su posesión "posesio ad interdicta", dentro de los múltiples casos de posesión concebida como simple hecho, al margen de la existencia o inexistencia de un derecho válido que ampare tal posesión. No obstante quedarían, sin embargo, excluidas de dicha protección, conforme a lo que establece el art. 444 del Código Civil , los actos meramente tolerados, que no confieren al que los realiza, legitimación activa para promover el interdicto. Considerándose como tales actos simplemente tolerados, aquellos que suponen la utilización de la cosa por mera permisividad del dueño o poseedor de la misma. Efectivamente, dicha clase de actos no aprovechan a la posesión y no confieren la condición de poseedor de hecho ni de derecho a quie los ejercita.

Y así, es doctrina consolidada que se requiere para que la posesión sea susceptible de esa protección sumaria, que la misma esté cualificada por las notas de permanencia, estabilidad, no siendo suficientes las detentaciones esporádicas, clandestinas o meramente toleradas y aquellas en las que no se acredita que sea la parte demandante quien ostentaba en exclusividad la efectiva disponibilidad concreta y definida del derecho alegado.

CUARTO.- La concurrencia de las circunstancias expuestas queda sometida a los criterios generales de apreciación y carga de la prueba con absoluta sujeción al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tras ponderar la prueba practicada, no cabe duda alguna de la existencia del previo estado posesorio de la actora, toda vez que los propios demandados y por tanto dueños de la obra D. Héctor y Dª Gloria así lo han reconocido. El primero ha señalado expresamente al callejón vertían sus aguas el antiguo tejado del garaje de su propiedad demolido por las obras de ampliación de la carretera y las del tejado de la casa nº NUM000 a través de un canalón. Reconoció igualmente que con ocasión de la obra de remodelación y ampliación de su vivienda se subió la cota del callejón.

Señala el único perito informante D. Imanol , que en el rocío o callejón se han ejecutado obras que alteran la "servidumbre existente para la recogida, direccionamiento y evacuación de las aguas pluviales". Indica que el terreno entre ambas edificaciones tiene una anchura variable entre 60 y 75 cm., que en la parte más cercana a la carretera (en la que se ubicaba el garaje o galpón) no presenta delimitaciones aparentes salvo un pequeño canal para la evacuación de aguas. Informa el perito que, actualmente el tramo final de dicho canal en la colindancia con la edificación vecina, ha sido alterado tanto en su morfología como en su altura, habiéndose incrementado la cota del mismo como unos 25 cm. y que como consecuencia de dicha alteración, las aguas que discurren por el canal, ven impedida su salida por el curso tradicional, siendo desviadas hacia la finca de la actora.

La confirmación de este extremo, sobre el cual han sido preguntados todos los intervinientes, presenta la dificultad adicional, de que las respuestas dadas por los distintos deponentes, lo han sido sobre las fotografías que acompañan los escritos de las partes, lo que determina que parte de las explicaciones que hacen no puedan ser captadas en su totalidad en esta segunda instancia.

El constructor de la obra D. Carlos Miguel , señala que la obra llevada a cabo no ha alterado el callejón, ni se ha efectuado obra en él, si bien reconoce la ampliación de la edificación hacia la parte posterior, indicando que en el lugar había un antiguo cuarto de baño, lo que implica su prolongación. Dice igualmente que el callejón cuenta con un pequeño badén o desnivel hacia el lateral correspondiente a la casa de los demandados que cumple la función de direccionar y facilitar por dicho lateral la evacuación de las aguas de pluviales de la finca actora.

El perito sr. Imanol , también reconoce que el callejón tiene un pequeño desnivel, escalón o canaleta hacia la casa de los demandados, ejecutado con la finalidad de que las aguas fluyan hacia dicho lateral y sean evacuadas y recogidas hacia allí. Señalando al preguntado sobre la penúltima foto de su informe que, es el tacón de hormigón que hay bajo los ladrillos sin recebar, el que impide el paso del agua, dado que la mayor longitud del callejón provocada por la ampliación de la casa de los demandados, impide que el agua siga fluyendo como siempre.

QUINTO.- Ha quedado por tanto acreditado, no sólo que las aguas pluviales procedentes de la casa de Dª María Rosa vierten hacia el callejón, sino también que los demandados han ejecutado obras que alteran el curso anterior de las aguas. Afirmaciones estas que determinan que la acción interdictal haya de ser estimada, no obstante lo cual, como apuntaba el juez de grado, la concreta petición verificada con carácter principal en la suplica de la demanda, en la que se insta que se proceda a "la demolición de los cimientos, pavimento, cierre, pared, muro o cualquier obra que obstaculice la evacuación o discurrir de las aguas dejando así el cauce o canal por donde discurrían libre y despejado de obstáculos" nos parece desproporcionada e innecesaria para el fin pretendido. Por ello entendemos que ha de intentarse reponer en la posesión a la actora mediante otras soluciones que permitan alcanzar el mismo fin de forma menos costosa, y sólo en caso de que ello no sea posible proceder a la demolición.

Consecuentemente, la condena habrá de consistir en acordar que los demandados ejecuten las obras precisas a fin de prolongar el cauce o canaleta con el grado de desnivel que sea necesario, de tal suerte que permita la evacuación de las aguas al igual que lo hacía antes.

SEXTO.- En aplicación de las normas sobre condena en costas contenidas en los art. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y dadas las dudas que ha suscitado la cuestión litigiosa, se acuerda no hacer condena en costas en ninguna de las instancias.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª María Rosa , contra la sentencia dictada en autos nº 292-06 del Juzgado de Primera instancia nº 2 de Ribeira, la revocamos y en su lugar estimando la demanda promovida por la actora Dª María Rosa , declaramos que ha lugar a la tutela posesoria y a la acción de recobrar la posesión del uso, disfrute y utilización del paso que sirve de evacuación de las aguas pluviales que provienen de su finca hasta la finca del demandados, por el callejón que existe entre ambos inmuebles, NUM000 y NUM001 , condenando a estos últimos:

a) o bien, a que procedan a la demolición de los cimientos, cierre, pared, muro o cualquier otro elemento de la obra de ampliación de su casa, en la medida en que obstaculice la evacuación o discurrir de las aguas.

b) O bien a que en ejecución lleven a cabo las obras necesarias, a fin de que las aguas que discurrían por el cauce que ha sido alterado por la ampliación de la casa de los demandados, prosigan su curso hasta la tajea existente bajo el vial, sin que ello conlleve perjuicio para la propiedad de la parte actora.

No se hace condena en costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.