Sentencia Civil Nº 277/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 649/2007 de 07 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 649/07-B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 391/06

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 SABADELL

S E N T E N C I A Nº 277

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª Mª ANGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a siete de mayo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Juicio Ordinario, número 391/06 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell, a instancia de EXPLOTADORA

DE RECREATIVOS SA , contra Dª. Julieta ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de

apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de enero de 2007, por el/la

Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando integramente la demanda presentada por el Procurador D. Andres Carretero Pérez, en nombre y representación de EXPLOTADORA RECREATIVOS SA declaro resuelto el contrato suscrito entre las partes de esta litis en fecha cuatro de Julio de 2003 y debo condenar y condeno a la demandada Dª Julieta a que abone a la actora en la cantidad de (5.431'25 euros) CINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON VEINTICINCO CENTIMOS y al pago de los intereses legales desde la interposición judicial de la demanda.

Se imponen las costas procesales a la demandada Dª Julieta ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de abril de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare, con fundamento en el art. 1124 en relación con el 1101 CC, la resolución del contrato de 4.7.2003 de instalación y explotación de máquinas recreativas y cesión del derecho de exclusiva, y se condene a Dª Julieta , a abonar a la entidad EXPLOTADORA DE RECREATIVOS SA la suma de 5.431'25 €, correspondientes al período que la demandada incumplió con el derecho de exclusiva (cierre del Bar si causa), en proporción al precio recibido y, subsidiariamente, la suma procedente. No obstante su citación en forma (f. 36), la demandada no contestó a la demanda, siendo declarada en rebeldía procesal, conforme al art.496.1 LEC ; tampoco compareció a la audiencia previa (no obstante ser citada al efecto, f. 44), limitándose la prueba, a la documental aportada con el escrito inicial, y quedando los autos para sentencia.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, con imposición de costas a la demandada. Frente a dicha resolución, esta vez sí, se alza la demandada, alegando, ahora, litispendencia, respecto de los autos 515/2006 seguidos en el mismo Juzgado de 1ª Instancia 6 de Rubí - domicilio de la demandada - con identidad de causa y hechos, interesando la nulidad de actuaciones por falta de jurisdicción o competencia (con vulneración del art. 50 LEC ) y, "subsidiariamente" no imposición de las costas; aporta, con el escrito formalizador del recurso, copia de la sentencia dictada en los referidos autos, en los que la reclamación se basaba en "cuatro contratos privados de préstamo dinerario, por los que Explotadora de Recreativos SA entregaba una cantidad de dinero a la demandada, y ésta se obligaba a devolver semanalmente las cantidades prestadas, respectivamente, de 9.000 €, 2700 €, 1500 € y 2100 €", contratos fechados en 25.4.2003, 28.11.2003, 27.12.2004 y 3.1.2005 (fundamento primero de dicha resolución), y que respecto del primer contrato "la empresa actora facilita un préstamo sin interés al bar, por importe de 9000 €,..pago de dicha suma será realizado por el bar mediante entregas semanales en función del total de la parte de recaudación que corresponda a este último de las máquinas recreativas o

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La realidad del contrato aducido en apoyo de la demanda de instalación por la entidad actora y explotación de máquinas recreativas "tipo B" debidamente homologadas, en el negocio de hostelería Bar Cal Jordi, titularidad de la demandada y cesión del derecho de exclusiva, a cambio de una prima o precio de la exclusiva, de 9000 € entregados por la actora a la demandada (f. 19), del que merecen destacar los siguientes extremos (f. 18): a) la demandada, a cambio del referido precio, se obligó a no autorizar la instalación en su establecimiento de otras máquinas que no pertenecieran a la entidad actora. b) se estableció una duración contractual de 48 meses desde la fecha del contrato (expiraban en 12.12.2008). c) la actora se obligaba a prestar el servicio técnico necesario para su correcta explotación. d) la demandada se obligaba a mantener para su explotación en el referido local, por el tiempo acordado de 48 meses, las máquinas propiedad de la actora, concretamente (pacto 7º) "en el supuesto de que el Bar, incumpliera el presente contrato, especialmente por impedir la conyinuación de la instalación de máquinas propiedad de la Empresa operadora o en su caso, por permitir la instalación de máquinas de terceros..., la otra parte podrá escoger entre exigir el cumplimiento, o la resolución de la obligación comprometida, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos...Si la empresa operadora exige la indemnización correspondiente por daños y perjuicios el Bar deberá restituir además. d) Las partes se someten expresamente a los Juzgados de Sabadell, para cualquier duda o divergencia sobre el contrato 2) En 5 de febrero del 2005, la demandada cerró el Bar, sin que alegar la causa del cierre, quedando, desde el 6.2.2005 al 4.7.2008, 869 días. 3) Existieron reclamaciones extrajudiciales por parte de la actora a la demandada, recibidas por ésta (f. 20 y ss), que no obtuvieron respuesta alguna; se da la circunstancia de que dicha reclamación, va referida a los contratos de 4.7.2003 y de 3.1.2005 (contrato éste que, según la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Rubí aportada por la apelante en el escrito formalizador del recurso, hacía referencia los tres anteriores, ninguno con la fecha del contrato base de la presente reclamación), reclamándose respecto del primero la suma que aquí se reclama, y respecto del segundo - que no forma parte del presente debate y que responde al concepto "préstamo" - la suma de 7.389'50 €, que fue la reclamada en el pleito de Rubí, y reconocida en la sentencia recaida en éste)

TERCERO.- Efectivamente se trata de un contrato atípico y complejo, concertado al amparo del art. 1255 y 1258 CC , con aspectos del arrendamiento de cosas y sociedad, es el que se establece un plazo esencial en beneficio de ambas partes y vinculante para ambas, que incumplido por la demandada, al cerrar el local, sin causa que lo justifique, y por ello impidiendo la explotación de las máquinas por el tiempo que faltaba por cumplir, da lugar a la responsabilidad de la demandada, por este concreto contrato. Así, la entrega de los 9000 €, aparece en el contrato como "precio de exclusiva" y así se dice en el hecho segundo, apartado "precio de la cesión del derecho de exclusiva" y en tal concepto aparece en el pacto 2º del contrato aducido en apoyo de la demanda, y además como tal se calcula el "perjuicio" en función del tiempo restante que quedaba respecto de la duración pactada, pudiendo congigurarse el cierre como incumplimiento del contrato, por resolución unilateral y sin justa causa por la demandada, frustrando las expectativas de aquella (no pudo explotar las máquinas durante el período contractual pactado). Recordemos que, a los efectos del art. 1124 CC , ha de existir un incumplimiento "resolutorio", que sea grave y sustancial, sobre los elementos esenciales del contrato; inicialmente identificado como una "voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido" (lo que supone un factor etiológico subjetivo, que impone una valoración del comportamiento del demandado que ha de llevar las notas de deliberación y rebeldía, así las SSTS. 5 y 9.7.1941, 12.4.1945, 27.2.1989 ,...) hasta llegar a identificarlo, abandonándose el marcado matiz subjetivista, no exigido por el precepto ( y que sería tanto como exigir el dolo, dicen las SSTS. 18.11.1983, 24.2.1990, 18.3.1991 ,...), con "un hecho obstativo que, de modo absoluto, definitivo e irreformable impida el cumplimiento", con lo que se abarcan no solo las conductas dolosas, sino también las negligentes derivadas de tal hecho obstativo, es decir incumplimiento culposo unido a la imposibilidad posterior, absoluta y definitiva de la prestación o a la imposibilidad de alcanzar el fin del contrato (así las STS 23.11.1964 ) llegándose a declarar que basta la frustración de las legítimas aspiraciones de los contratantes y el fin normal del contrato o la finalidad económica-jurídica, o el fin objetivo, (SSTS. 27.10.1981, 7.3.1983, 13.11.1985, 1.12.1989, 2.7.1992, 10.6.1996, 8.11.1997, 4.12.1998 ), a salvo los supuestos de imposibilidad sobrevenida "fortuita", que pertenecen al campo de la teoría de los riesgos (arts. 1156 en relación con los arts. 1182 y 1184, y 1452 para la compraventa). Dicho incumplimiento puede ser incluso "parcial" (STS. 24.4.1951 ), o simplemente "defectuoso" pero relevante (STS. 23.11.1964 ) e incluso "tardio" si el término era esencial, si se frustra la finalidad perseguida (SSTS 30.3.1992 ). Pero es que, aparte de todo ello, no se alega motivo alguno en el recurso (no se impugna propiamente la sentencia), más allá de la litispendencia ya tratada.

CUARTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por Dª Julieta contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.