Sentencia Civil Nº 277/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 288/2007 de 17 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

ROLLO Nº 288/2007

PROCESO DE DIVORCIO nº1057/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 2 DE SABADELL

S E N T E N C I A N ú m. 277/08

Ilmos. Sres.

Dª. ANA Mª GARCIA ESQUIUS

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a 17 de abril de dos mil ocho .

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso de divorcio nº1057/2005 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Sabadell instados por Dª. Irene representada por la Procuradora Dª Mª Carmen Martinez Desas y asistida por el letrado D.Xavier Ferran Sampere contra D. Lucas representado por la Procuradora Dª.Nuria Tor Patino y asistido por la letrado Dª. Maeva Ruiz Verges , con la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal;; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de mayo de 2006 por la magistrada juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:" FALLO. Que estimando la demanda de divorcio formulada por el Procurador de los Tribunales Don /Doña Álvaro Cots Duran , en nombre y representación de Don /Doña Irene contra Don Lucas representado por el Procurador de los Tribunales Don /Doña Andrés Carretero Pérez , debo declarar y declaro la disolución del vínculo matrimonial por divorcio de los solicitantes con todos los efectos legales inherentes a tal declaración , acordando como medidas:

1º.La atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre , siendo la patria potestad compartida.

2º.Como régimen de visitas a favor del progenitor no custodio:"fines de semana alternos desde el sábado a las 20 horas , hasta el domingo a las 20 horas , con el compromiso de retornar al menor a la vivienda de Doña Irene .atendiendo al horario del trabajo del padre, y 15 días en agosto , escogiendo este año el padre la quincena y la madre en el 2006"

3º.El padre habrá de contribuir en concepto de pensión alimentos a favor del hijo menor con la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250)MENSUALES , pagaderos por anticipado , dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe el receptor.

Dicha cantidad se actualizará anualmente , con efectos de primero de enero de cada año , en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo , según el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios del menor , tales como actividades extraescolares y médicas no cubiertas por la Seguridad Social deben ser sufragados por mitad por ambos progenitores , previo acuerdo y justificación de los mismos.

No se hace declaración alguna sobre costas."

En fecha 1 de septiembre de 2006 se dicta Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" DECIDO:Aclarar la sentencia dictado/a en fecha 15 de mayo de 2006 , en el sentido de que la sentencia fuñe dictada en fecha 15 de junio de 2006 ."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada presentando oposición de adverso respectivamente , interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la Sentencia ;elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de abril de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la parte demandada respecto al pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos a favor del hijo del matrimonio por considerar que el juzgador a quo ha realizado una errónea valoración de la prueba interesando se establezca en ciento ochenta (180) euros mensuales, presentándose oposición por la representación de la Sra.Irene .

Evacuando el trámite conferido el Ministerio Fiscal también se opuso al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Antes de entrar en el examen del pronunciamiento recurrido hemos de partir de la premisa de que la pensión de alimentos a favor de los hijos ha de ser proporcionada a las necesidades de éstos y a los medios y posibilidades económicas de uno y otro progenitor, binomio éste el de la necesidad y la posibilidad, así como el de la proporcionalidad entre los obligados al pago, que rige en la materia y más concretamente en los artículos 259 , 264 y 267 del Código de Familia .En la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de la proporcionalidad , criterio doble en la medida que se refiere por una parte a los medios y posibilidades económicas del progenitor obligado y por otra a la posibilidad de los dos. A ello ha de añadirse que la atención , el cuidado y la asistencia continua que el progenitor con quien el hijo convive esta prestando , en este caso la madre , deben ser valorados.

Por último tomar en consideración que dentro del concepto " alimentos" se incluye todo lo indispensable para la alimentación, habitación, vestido, asistencia médica y formación, según detalla el artículo 259 del Código de Familia , por lo que deben valorarse la edad de los menores y sus necesidades , en relación a las posibilidades de ambos padres y el nivel de vida habitual de la familia antes de producirse la ruptura , para la fijación de la pensión.

Alega el recurrente que aunque la sentencia establece que su salario es de 1200? mensuales no se tomado en consideración que en el mismo están incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias y que ha de hacer frente a dos préstamos, uno correspondiente a una derrama comunitaria por la instalación de ascensor en el inmueble en el que reside y que asciende a una cuota mensual de 185,73? mensuales por un período de 7 años y un préstamo a una financiera para la adquisición de un vehículo por una cantidad de 156? mensuales, así como tampoco no constar acreditados los gastos del menor -excepto los de comedor escolar- que justifiquen la cuantía de la pensión establecida.

En uso de la facultad revisora que la ley concede a este Tribunal de apelación del examen de las actuaciones y de conformidad con la motivación expuesta por la adversa en su escrito de oposición al recurso la Sala considera ajustada la cuantía de alimentos a favor del menor y a cargo del padre establecida en la resolución recurrida y así en primer lugar respecto a la vivienda que el recurrente utiliza y que constituyó domicilio familiar es propiedad de su madre (del recurrente) y de la misma se tuvo que ir la Sra. Irene con dos de los tres hijos -pues una de ellas ya no vivía en el hogar familiar - habidos del matrimonio, Lidia nacida en fecha 19 de diciembre de 1985 que aun no ha accedido al mercado laboral pero respecto a la cual ningún régimen de alimentos se solicitó al padre y Yeray nacido en fecha 24 de mayo de 2001 respecto del cual se ha establecido en sentencia de primera instancia el régimen de alimentos a cargo del padre y que es objeto del presente recurso y consecuentemente la Sra. Irene se vió obligada a buscar una vivienda por la que paga 401,9? mensuales de préstamo hipotecario mientras que el Sr. Lucas vive en un piso propiedad de su madre por el que no paga nada.

Por otra parte, respecto al préstamo que dice sufragar el recurrente en relación a la instalación del ascensor se ha de constatar que no es una vivienda de su propiedad , sino de su madre y por lo tanto es un gasto que no es oponible al régimen de alimentos del menor , y en igual sentido respecto al préstamo correspondiente a la adquisición de un vehículo desembolso , por otra parte , voluntario del Sr. Lucas pues la Sra. Irene cedía el vehículo familiar furgoneta con matricula R-....-OL y el mismo fue rechazado por el Sr. Lucas , sin que tampoco sea oponible que en un futuro el Sr. Lucas podría tener los gastos de una vivienda propia pues es una hipotética situación futura a valorar en su momento ,consecuentemente ninguno de los gastos es relevante para justificar una rebaja de la pensión alimenticia recurrida .

Consecuentemente , aunque el Sr. Lucas perciba en los ingresos ya prorrateadas las pagas extraordinarias , lo que haría que a igualdad de salarios de ambos progenitores , seria inferior el del Sr. Lucas también este realiza horas extraordinarias que incrementa ostensiblemente los ingresos como lo demuestra la nómina que se adjunta como doc. nº11 de la demanda , por lo que los ingresos podemos seguir considerando son sustancialmente similares en ambos litigantes , y respecto a los gastos los del Sr. Lucas son ,cuanto menos, voluntariamente creados por el mientras que los de la Sra. Irene son imprescindibles como lo es el pago de una vivienda .

Por todo ello , y aunque no se hayan justificado en concreto los gastos del menor entre ellos se encuentran gastos escolares , alimentación , vestido y habitación , por lo que atendiendo también a lo ingresos de ambos progenitores y las situaciones descritas , la cantidad de 250 ? mensuales es ajustada a derecho por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Atendiendo al artículo 398.1 LEC en relación al artículo 394 LEC , dada la desestimación del recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Lucas contra la Sentencia dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia 2 de Sabadell en Divorcio contencioso nº 1057/2005 de fecha 15 de mayo de 2006 y Auto de aclaración de 1 de septiembre de 2006 que se CONFIRMAN íntegramente.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.